Betr.: Aufklärungspflicht des (Zahn-) arztes

Der Bundesgerichtshof (BGH), das höchste deutsche Gericht in Zivilsachen, hat in einem Urteil die Grundsätze über Inhalt sowie Art und Weise der von einem (Zahn-) arzt geforderten Aufklärung über Risiken und Gefahren ausführlich dargelegt (Az. VI ZR 188/23). Wenn diese Anforderungen nicht eingehalten werden, liegt keine wirksame Einwilligung des Patienten in die Behandlung vor und es drohen Schadensersatzansprüche.

Zur besseren Übersicht habe ich die einzelnen Gesichtspunkte nummeriert:

1. Die in Betracht kommenden Risiken müssen nicht exakt medizinisch beschrieben werden. „Es genügt vielmehr, den Patienten ‚im Großen und Ganzen‘ über Chancen und Risiken der Behandlung aufzuklären und ihm dadurch eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren zu vermitteln, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern.“
2. „Entscheidend für die ärztliche Hinweispflicht ist, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet.“ Es kommt also nicht in erster Linie darauf an, wie wahrscheinlich es ist, dass sich ein Risiko verwirklicht.
3. Die Aufklärung hat mündlich zu erfolgen. „Ein Rückzug des Arztes auf Formulare und Merkblätter, die er vom Patienten hat unterzeichnen lassen, kann aber nicht ausreichen… Der Arzt muss sich nämlich in dem Aufklärungsgespräch davon überzeugen, dass der Patient mündliche wie schriftliche Hinweise und Informationen verstanden hat, und gegebenenfalls auf individuelle Belange des Patienten eingehen und eventuelle Fragen beantworten.“ Die weit verbreitete Praxis, den Patienten einfach Aufklärungsformulare unterschreiben zu lassen, reicht also nicht.

Betr.: In Arzthaftungsprozessen geht nichts ohne Anhörung des Sachverständigen

Der Bundesgerichtshof (BGH), das höchste deutsche Gericht in Zivilsachen, hat deutlich gemacht, dass Richter in Arzthaftungsprozessen zu allen wesentlichen Fragen einen Sachverständigen zu befragen haben. Sie dürfen darauf nur verzichten, wenn sie „entsprechende eigene besondere Sachkunde auszuweisen“ vermögen. Außerdem müssen sie die Parteien in einem solchen Fall vorab darauf hinweisen (Az. VI ZR 240/23).

Im konkreten Fall ging es um die Behandlung im Rahmen einer Geburt, das Kind verstarb kurz später. Die Ausführungen des BGH sind ohne weiteres auf zahnärztliche Haftungsprozesse übertragbar. Die Eltern erhoben den Vorwurf, dass mit der Durchführung geburtseinleitender Maßnahmen zu spät begonnen und die Indikation zur Kaiserschnittentbindung zu spät gestellt worden sei. Die ersten beiden Instanzen wiesen diesen Vorwurf unter Bezugnahme auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zurück.

Dies reichte dem BGH nicht: Die Eltern hatten noch einen Auszug aus einem einschlägigen Lehrbuch vorgelegt, danach sei in bestimmten Fällen (u.a. Streptokokkenbesiedlung) ein solches Abwarten nicht indiziert. Da eine solche Besiedlung vorlag, hätte der Sachverständige hierzu ausdrücklich befragt werden müssen. Da dies nicht erfolgt war, hob der BGH das Urteil wegen der Verletzung rechtlichen Gehörs auf.

Betr.: 75 % Festzuschuss obwohl ein Jahr im Bonusheft fehlt

Seit einigen Jahren deckt der Festzuschuss für Zahnersatz 60 % der Kosten der Regelversorgung ab. Ist das Bonusheft fünf Jahre lückenlos geführt, erhöht sich der Festzuschuss auf 70%, nach 10 Jahren auf 75 %. Ausnahmsweise kann ein einmaliges Versäumnis folgenlos bleiben, wenn der Versicherte hierfür eine ausreichende Begründung angibt (§ 55 Abs. 1 SGB V).

Die Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung (KZBV) vertritt hierzu folgende Auffassung: „Die Ausnahmeregelung greift aber nur für den sog. großen Bonus nach 10 Jahren. Liegen die Voraussetzungen für den kleinen Bonus nicht vor, greift die Regelung nicht. Es muss daher immer die lückenlose Inanspruchnahme der Untersuchungen für mindestens 5 Jahre unmittelbar vor der Behandlung nachgewiesen werden können.“ (So heute auf der Webseite der KZBV)

Dieser Auffassung widersprach nun das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG). Es hat ausdrücklich die Auffassung der KZBV abgelehnt und geurteilt, dass es für die Ausnahme nicht erforderlich ist, dass das einmalige Versäumnis mehr als fünf Jahre zurück liegt (Urteil vom 10. Oktober 2024, Az. L 5 KR 1137/23, Rz. 46). Im konkreten Fall ging es um eine Zahnersatzbehandlung im Jahre 2020. Die Versicherte hatte seit 2005 ein lückenloses Bonusheft bis auf das Jahr 2019. In diesem Jahr war sie monatelang schwer krank. Die Krankenkasse gewährte nur den einfachen Festzuschuss in Höhe von 60% der Kosten der Regelversorgung. Das LSG stellte fest, dass in diesem Fall ein Festzuschuss in Höhe von 75 % der Kosten der Regelversorgung zu gewähren ist.

Das LSG hat übrigens in dem Urteil auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Ausnahmeregelung auch dann greife, wenn dem Versicherten nicht an allen 365 Tagen des betreffenden Jahres eine Vorsorgeuntersuchung nicht möglich war. Hierzu schreibt es: „Aus diesem Grunde dürfte es beispielsweise unzulässig sein, Versicherte, die in der zweiten Jahreshälfte schwer erkranken, auf die Möglichkeit der Vorsorgeuntersuchung in der ersten Jahreshälfte zu verweisen.“ (Rz. 59 des Urteils).

Betr.: Kündigung eines Arbeitnehmers wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten

Bekanntlich gilt bei mehr als 10 Angestellten das Kündigungsschutzgesetz. Danach ist die Kündigung eines mehr als sechs Monate beschäftigten Arbeitnehmers nicht so ohne weiteres möglich. Immer wieder geht es um die Frage, ob häufige Fehlzeiten wegen Krankheit ein ausreichender Grund für eine Kündigung sind. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (LAG) ein interessantes Urteil gesprochen (Az. 5 Sa 56/23).

Ein 50 Jahre alter Arbeitnehmer war seit Jahren jedes Jahr ca. 40 Tage wegen verschiedener Krankheiten arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber bot ihm wiederholt die Teilnahme an einem betrieblichen Eingliederungsmanagement an. Einmal hatte dies keinen Erfolg, zweimal nahm der Arbeitnehmer nicht teil. Schließlich kündigte der Arbeitgeber entsprechend der Kündigungsfrist.

Das LAG bestätigte die Kündigung, es sei dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und in erheblichem Maße Lohnfortzahlung zu leisten. Das LAG fasst in dem Urteil die wichtigsten Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts betr. eine solche so genannte personenbedingte Kündigung wegen häufiger Fehlzeiten zusammen (Randnummern 26- 30):

• Es muss eine Negativprognose vorliegen, d.h. aufgrund von Tatsachen ist zu erwarten, dass es auch künftig häufig zu Fehlzeiten kommen wird.
• Die zu erwartenden Fehlzeiten müssen zu einer erheblichen Störung der Interessen des Arbeitgebers führen, also durch Störungen im Betriebsablauf und Entgeltfortzahlungen von mehr als sechs Wochen jährlich
• Auch unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers müssen diese Störungen nicht hingenommen werden

Dabei gibt es einige Erleichterungen für die Argumentation des Arbeitgebers (Randnummern 31-33, 42):

• Nur wenn der Arbeitnehmer erhebliche Argumente vorträgt, die gegen weitere häufige Fehlzeiten sprechen, muss der Arbeitgeber den Gegenbeweis führen
• Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Fehlzeiten auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhen. Es reicht eine „Krankheitsanfälligkeit“
• Ein erfolgloses Angebot eines Wiedereingliederungsmanagements stützt die Negativprognose

Betr.: Keine Pflicht zur Wiedereinbestellung von Patienten

Nicht selten empfehlen Zahnärzte ihren Patienten, einen verdächtigen Befund nach einer gewissen Zeit erneut kontrollieren zu lassen. Manche Patienten folgen dem nicht. Wenn sich bei einer viel späteren Kontrolle dann herausstellt, dass sich der Befund sehr verschlechtert hat, werfen manche dem Zahnarzt vor, dass er sie nicht an die Kontrolluntersuchung erinnert hat.

Das Oberlandesgericht Köln (OLG) hat nun in einer neuen Entscheidung solchem Ansinnen des Patienten einen Riegel vorgeschoben (Urteil vom 17. Juni 2024, Az. 5 U 133/23). In dem Fall ging es um eine gynäkologische Behandlung, die Bewertung durch das Gericht ist auf Zahnärzte übertragbar. Eine Patientin hatte einen verdächtigen Befund in ihrer Brust, ihr wurde – korrekterweise – eine Wiedervorstellung nach drei Monaten empfohlen. Hierzu erschien sie nicht. Es stellte sich heraus, dass sie Brustkrebs hat. Die Patientin begründete Ansprüche gegen die Ärzte u.a. mit einer „Einbestellungspflicht“. Dem trat das OLG entgegen: Für eine solche gebe es keine Rechtsgrundlage, schließlich liege es in der freien Entscheidung des Patienten, ob, wann und bei welchem Arzt er sich behandeln lasse (Randziffer 33 des Urteils).

Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass Zahnärzte oft Recall-Programme haben. Dann verpflichten sie sich, den Patienten an die Vereinbarung eines Kontrolltermins zu erinnern. In solchen Fällen sollte der Zahnarzt dokumentieren, dass er die Erinnerung abgeschickt hat.

Betr.: Keine Approbation nach schweren Straftaten

Wer eine zahnärztliche Approbation erhalten will, muss sich u.a. als würdig erweisen, den zahnärztlichen Beruf auszuüben. Dies ist u.a. nicht der Fall, wenn der Antragsteller Straftaten begangen hat. Allerdings führt eine Straftat nicht dazu, dass eine Approbation nie mehr erteilt werden kann. Vielmehr ist die Schwere der Tat zu beachten, eine längere straffreie Zeit ist zugunsten des Antragstellers zu berücksichtigen.

Eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Niedersachsen (OVG) zeigt, dass eine schwere Straftat jahrzehntelang der Erteilung der Approbation entgegenstehen kann (Az. 8 LB 101/23) . Es ging in der Entscheidung um einen Arzt, sie ist jedoch auf Zahnärzte übertragbar. Der Antragsteller hatte einen Nebenbuhler in den 1980-er Jahren erschossen und seine Lebensgefährtin schwer verletzt. Angesichts verminderter Schuldfähigkeit wurde er nur zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Jahren verurteilt. Nach mehreren vergeblichen Versuchen beantragte er 2021 erneut die Approbation, die zuständige Behörde verweigerte dies, obwohl seit der Tötung mittlerweile mehr als 30 Jahre vergangen waren und die Tat nicht mehr im Bundeszentralregister eingetragen war. Hiergegen klagte er und gewann vor dem Verwaltungsgericht. Die Behörde ging in Berufung, das OVG lehnte die Erteilung der Approbation ab.

Das OVG stellte auf die besondere Schwere der Tat ab, aber auch darauf, dass der Antragsteller später erneut straffällig wurde: Fahrlässige Trunkenheit im Straßenverkehr, vorsätzliche Körperverletzung. Die Tötung dürfe berücksichtigt werden, auch wenn diese nicht mehr im Bundeszentralregister eingetragen ist, eine Ausnahmevorschrift erlaube dies.

Da der Antragssteller inzwischen deutlich über 70 Jahre alt ist, dürfte er wohl keine Approbation mehr erhalten. Ein hartes Urteil also.

Betr.: Berufsverbot für einen Arzt, der eine Patientin in seiner Praxis sexuell missbraucht

Ein Orthopäde nahm an einer völlig überraschten und überrumpelten Patientin in seiner Praxis sexuelle Handlungen vor. U.a. drückte er „seinen erigierten Penis zwischen die Pobacken der perplexen“ Patientin und schob anschließend ihren Slip zur Seite.

Diese schwere Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung der Patientin unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses lässt einen erschaudern. Sie wurde vom Landgericht mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einem fünfjährigen Berufsverbot geahndet. Der Arzt legte Revision ein und rief den Bundesgerichtshof (BGH), das höchste deutsche Gericht in Strafsachen, an. Dort wurde die Freiheitsstrafe bestätigt, das Berufsverbot jedoch aufgehoben (Az. 4 StR 416/23).

Der BGH führte dazu aus, dass das Landgericht bei der Verhängung des Berufsverbotes „nicht alle maßgeblichen Gesichtspunkte in die gebotene Gesamtwürdigung eingestellt hat“. Ein solches Berufsverbot sei nämlich ein schwerwiegender Eingriff, der nur dann verhängt werden darf, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Täter künftig ähnliche erhebliche Rechtsverletzungen begehen wird. Der BGH nannte Gesichtspunkte, die im konkreten Falle gegen eine solche Wahrscheinlichkeit sprechen und die das Landgericht nicht berücksichtigt hatte: Der Orthopäde übte seinen Beruf zur Zeit der Tat bereits 14 Jahre lang aus, ohne strafrechtlich in Erscheinung getreten zu sein. Außerdem könne die – nicht aufgehobene – empfindliche Freiheitsstrafe den Täter bereits nachhaltig beeindrucken.

Damit ist ein Berufsverbot für den Orthopäden noch nicht ausgeschlossen. Der BGH verwies die Sache an das Landgericht zurück mit der Maßgabe, die beiden genannten Aspekte in die Gesamtwürdigung einzustellen. Hiermit wurde eine andere Strafkammer des Landgerichts beauftragt. Diese kann durchaus auf der Basis einer ausreichenden Gesamtwürdigung ein Berufsverbot verhängen.

Betr.: Wenn der Kieferorthopäde zu gut behandelt…

Bekanntlich bezahlt die Krankenkasse bei gesetzlich versicherten Erwachsenen grundsätzlich kieferorthopädische Behandlungen nicht. Solche Behandlungen werden nur bezahlt bei Versicherten „mit schweren Kieferanomalien, die ein solches Ausmaß haben, das kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlungsmaßnahmen erfordert.“ (§ 28 Absatz 2 SGB V).

Hierzu hat nun das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (LSG) ein wichtiges Urteil erlassen. Ein 32-jähriger Patient hatte vor Beginn der Behandlung unstreitig eine solche schwere Kieferanomalie, die üblicherweise eine Operation erforderlich machte. Die Krankenkasse erklärte die Kostenübernahme und die Behandlung begann.

Offenbar machte der Kieferorthopäde seine Arbeit besonders gut: Nach einem Jahr stellte sich heraus, dass doch keine Operation nötig ist. Daraufhin zog die Krankenkasse ihre Kostenzusage zurück, da ja eine im Gesetz vorgesehene Voraussetzung – nämlich die Notwendigkeit einer kieferchirurgischen Behandlung – nicht gegeben sei.

Das LSG hob den entsprechenden Bescheid der Krankenkasse auf. Es komme nur darauf an, ob vor Beginn der Behandlung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ein unerwartet günstiger Verlauf der Behandlung ändere daran nichts.

Der Krankenkasse half auch ein von ihr bei der Kostenübernahme erklärter Vorbehalt nichts, dass diese entfalle, wenn sich die „Planung während der Behandlung aus medizinischen Gründen“ ändere. Ein solcher Widerrufsvorbehalt sei nicht wirksam, da dieser gegen die gesetzlichen Regelungen verstoße, die ja nur auf die Situation bei Behandlungsbeginn abstellen. Im Übrigen sei der Widerruf der Kostenübernahme auch deshalb unzulässig, da der Versicherte ein schutzwürdiges Vertrauen entwickelt habe.

Betr.: Keine Implantatversorgung bei Amelogenesis imperfecta

Bekanntlich zählen implantologische Leistungen grundsätzlich nicht zur zahnärztlichen Versorgung von gesetzlich Versicherten. Der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) hat eine Reihe von Ausnahmeindikationen beschlossen, bei denen solche Behandlungen „Kassenleistung“ sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist dieser Katalog eng auszulegen, eine analoge Anwendung kommt nicht in Betracht. Wie streng die Rechtsprechung insofern ist, zeigt eine Entscheidung des Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (LSG) (Az. L 5 KR 739/22), das inzwischen rechtskräftig ist.

Die ca. 30-jährige Klägerin litt unter einer Amelogenesis imperfecta (Hypomineralisations-/Hypomaturationstyp). Im Oberkiefer hatte sie nur noch eine nicht erhaltungswürdige Restbezahnung. Zu diesem Zustand hat die genannte Erkrankung und nicht etwa schlechte Zahnpflege geführt. Es war eine konventionelle prothetische Versorgung möglich. Die Klägerin wandte noch ein, dass sie die Situation psychisch sehr belastet und dass bei so früher Versorgung mit herausnehmbarem Zahnersatz in Jahrzehnten eine Kieferatrophie mit Prothesenunfähigkeit drohe.

Dennoch lehnte das LSG eine Kostenübernahme durch die Krankenkasse ab, da die Krankheit der Klägerin nicht im o.g. Ausnahmekatalog des GBA enthalten ist. Insbesondere liege nicht die „generalisierte genetische Nichtanlage von Zähnen“ vor, da die Zähne zunächst vorhanden waren. Dem Einwand der in Jahrzehnten drohenden Prothesenunfähigkeit hielt das LSG entgegen, dass auch bei Implantaten ein jahrzehntelanger Erfolg nicht „vorhergesagt werden“ könne.

Betr.: 20.000 € Schmerzensgeld für Folgen einer Wurzelspitzenresektion

Nach einer (abgebrochenen) Wurzelspitzenresektion am Zahn 37 leidet ein Patient dauerhaft unter einem Nervschaden: Schmerzen, Taubheit und Sprachproblemen. Ein Behandlungsfehler konnte nicht festgestellt werden. Jedoch verurteilte das Landgericht München II – mittlerweile rechtskräftig – den Zahnarzt zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 20.000 €, da mangels ausreichender Aufklärung keine wirksame Einwilligung in den Eingriff vorgelegen habe (Az. 1 O 227/21).

Das Gericht legt zunächst ausführlich dar, welche Anforderungen an eine Aufklärung zu stellen sind. Es weist darauf hin, dass es betreffend bestehende Risiken nicht darauf ankomme, wie oft sich das Risiko verwirklicht. „Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann“. Der Umfang der erforderlichen Aufklärung sei „umgekehrt proportional … zur Dringlichkeit und zu den Heilungsaussichten“. Anders ausgedrückt: Bei gefährlichen und nicht dringlichen Eingriffen muss auch über Risiken aufgeklärt werden, die sich nur selten verwirklichen. Wenn es weniger gefährliche Behandlungsalternativen gebe, bestehe eine gesteigerte Aufklärungspflicht.

Hier ging es um die Gefahr einer dauernden Taubheit und es bestanden zwei Alternativen, nämlich abwarten und Entfernung des Zahnes. In solchen Fällen reiche es nicht, nur auf die Gefahr einer Nervenläsion hinzuweisen, es müssen auch die Alternativen genannt werden. Eine solche Aufklärung konnte der Zahnarzt nicht belegen – u.a. deshalb, weil er für seine elektronische Dokumentation kein Änderungsprotokoll vorlegte, also nicht sicher war, ob nicht Änderungen vorgenommen wurden.

Insbesondere vor Eingriffen, die schwerwiegende Folgen für den Patienten haben können, sollte also sorgfältig über auch seltene Risiken und bestehende Behandlungsalternativen aufgeklärt werden – und dies sollte fälschungssicher dokumentiert werden.

Betr.: Beweiswert der Behandlungsdokumentation

Der Bundesgerichtshof (BGH), das höchste deutsche Gericht in Zivilsachen, hat in einem Urteil deutlich formuliert, welchen Beweiswert die ärztliche Behandlungsdokumentation hat (Az. VI ZR 108/21). Bei der Entscheidung ging es um Geburtshilfe, die Ausführungen zum Beweiswert können auf die zahnärztliche Behandlung übertragen werden.

Der BGH hat dazu ausgeführt: „Einer ordnungsgemäßen, zeitnah erstellten Dokumentation in Papierform, die keinen Anhalt für Veränderungen, Verfälschungen oder Widersprüchlichkeiten bietet“, wird zugunsten des Arztes eine „Indizwirkung beigemessen“, der Tatrichter darf vermuten, dass diese richtig ist. Es ist dann Sache des Gegners, Umstände aufzuzeigen, die diese Beweiskraft in Frage stellen. Hierbei kann es sich um Widersprüche in der Dokumentation, andere Beweismittel oder – wie im entschiedenen Fall – um den begründeten Verdacht handeln, dass die Dokumentation im eigenen Interesse unzutreffend erfolgte. Allerdings muss die Gegenseite die Richtigkeit der Dokumentation nicht widerlegen.

Einmal mehr zeigt sich also der Wert einer sorgfältigen und überzeugenden Dokumentation. Hierzu reicht es z.B. nicht, nur die Abrechnungsposition „Ä1“ anzugeben, es muss auch notiert werden, welchen Inhalt die Beratung hatte. Übrigens gelten diese Grundsätze auch für eine elektronische Dokumentation, sofern sichergestellt ist, dass diese nicht manipuliert werden kann.

Betr.: Abrechnung von „Abformungen“ mit Intraoralscannern

Seit einigen Jahren nehmen immer mehr Zahnärzte „Abformungen“ mit Intraoralscannern vor. Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (LSG) hat jetzt entschieden, dass diese nicht als BEMA Nr. 7a abgerechnet werden können (AZ. L 7 KA 9/19).

Bei einer zahnärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft hatte die zuständige KZV die Abrechnung betr. zwei Quartale um 3.544,99 € gekürzt. Es ging dabei um insgesamt 95 Fälle, bei denen keine klassischen Abformungen und Modelle sondern Intraoralscans erstellt wurden. Dies fiel offenbar dadurch auf, dass keine Material- und Laborkosten abgerechnet wurden.

Diese Kürzung wurde in zweiter Instanz vom LSG bestätigt. Das Gericht wandte die ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts an. Danach sind BEMA-Positionen streng nach ihrem Wortlaut und nicht analog anzuwenden.  Eine „Abformung“ setze eine konventionelle Abformung mit einem selbst aushärtenden Material voraus.

Das Gericht wies noch darauf hin, dass den Zahnärzten eine Abrechnung nach der GOZ-Nummer 0065 möglich sei. Im Übrigen sei es Aufgabe des Bewertungsausschusses, Intraoralscans in den BEMA aufzunehmen.

Betr.: Nachbesserungsrecht des Zahnarztes

Seit vielen Jahren billigen die Obergerichte dem Zahnarzt das Recht zu, von ihm eingegliederten Zahnersatz nachzubessern. Seit der grundlegenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus dem Jahre 1986 (Az. 8 U 279/84) ist anerkannt, dass neuer Zahnersatz nicht sofort „sitzen“ muss und der Patient dem Zahnarzt eine Nachbesserung ermöglichen muss.

Wie viele Nachbesserungen der Patient dem Zahnarzt ermöglichen muss, kann man nicht pauschal sagen: Bei einzelnen Kronen dürften es nur sehr wenige sein, bei umfangreichem Zahnersatz in einem Abrasionsgebiss sind dem Zahnarzt sicher etliche Nachbesserungen zu ermöglichen. Das Oberlandesgericht Dresden (OLG) hat nun entschieden, dass es Sache des Patienten ist zu beweisen, dass die Zahl der Nachbesserungen die Grenze des Zumutbaren überschreitet (Az. 4 U 2562/21). Anders ausgedrückt: In Zweifel stehen dem Zahnarzt mehr Nachbesserungen zu. Dies ist natürlich eine große Hilfe in zahnärztlichen Haftungsprozessen.

Übrigens: Ein Patient kann immer entscheiden, ob er sich einer Behandlung unterziehen möchte, dies gilt auch für Nachbesserungen von Zahnersatz. Verweigert er diese jedoch, kann er keine Mängel des Zahnersatzes rügen, d.h. noch vorhandene Mängel führen zu keinem Anspruch des Patienten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld.

Betr.: Einwilligung des Patienten in die Behandlung

Bekanntlich ist eine invasive ärztliche Behandlung nur zulässig, wenn der Patient in diese einwilligt. Diese Einwilligung setzt voraus, dass er zuvor ordnungsgemäß vom Arzt aufgeklärt wurde. Diese Aufklärung muss so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient in Ruhe überlegen kann, ob er einwilligt.

Ein Patient hat nun geltend gemacht, dass er zwar ordnungsgemäß aufgeklärt wurde und dies auch rechtzeitig erfolgte. Jedoch sei seine sofortige Unterschrift unter das Aufklärungsformular unwirksam, da diese sofort nach der Aufklärung erfolgte und er nicht mehr über die Aufklärung nachdenken konnte. Das Berufungsgericht ist dieser Argumentation gefolgt. Wenn dies ständige Rechtsprechung geworden wäre, hätte dies die Abläufe in einer Zahnarztpraxis erheblich komplizierter gemacht. Der Patient hätte nach der Aufklärung zunächst nach Hause gehen und am nächsten Tag wiederkommen müssen, um seine Einwilligung zu erteilen.

Zum Glück sah das der Bundesgerichtshof (BGH), das höchste deutsche Gericht in Zivilsachen, anders (Az. VI ZR 375/21): Es gebe keine „Sperrfrist“, die einzuhalten sei, bis nach der Aufklärung die Einwilligung des Patienten erfolgen könne. Natürlich sei es dem Patienten unbenommen, eine Bedenkzeit zu erbitten. Jedoch müsse er dies ausdrücklich verlangen. Ansonsten ist seine Unterschrift grundsätzlich wirksam.

Allerdings wies der BGH nachdrücklich daraufhin, dass dies nur für die Unterschrift gelte. Die Aufklärung selber müsse so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient eine ausreichende Überlegungszeit hat, also nicht unmittelbar vor dem Eingriff. Im Übrigen sei noch einmal daran erinnert, dass das bloße Übergeben eines Aufklärungsformulars nicht ausreicht, auch dann nicht, wenn der Patient dieses unterschreibt. Entscheidend ist das mündliche Gespräch zwischen Arzt und Patient. Formulare können nur unterstützend eingesetzt werden.

Betr.: Verdeckte Anstellungsverhältnisse

Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (LSG) hat die Entziehung der Zulassung eines Vertragszahnarztes bestätigt, dem u.a. vorgeworfen wurde, andere Zahnärzte als angebliche Partner einer Berufsausübungsgesellschaft (BAG) geführt zu haben, die in Wirklichkeit angestellt waren (Az. L 7 KA 4/20)

Nach § 95 (6) SGB V ist die vertragszahnärztliche Zulassung zu entziehen, wenn der Vertragszahnarzt seine vertragszahnärztlichen Pflichten gröblich verletzt. Eine solche gröbliche Verletzung liegt u.a. vor, wenn angestellte Zahnärzte als Partner einer Berufsausübungsgemeinschaft – früher: Gemeinschaftspraxis – geführt werden. Ob bei einem angeblichen Partner in Wirklichkeit eine abhängige Beschäftigung (so genannte Scheinselbstständigkeit) vorliegt, ist in einer Gesamtschau aller Umstände zu bewerten. Wesentliche Kriterien sind: Der Betreffende muss ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen und eben nicht ein Festgehalt erhalten – es nützt nichts, wenn dieses als „feste monatliche Ausschüttung“ o.ä. bezeichnet wird. Ebenso muss er nach einer gewissen Zeit am immateriellen Wert der gemeinsamen Praxis beteiligt werden. Weiter darf er keinen Weisungen unterliegen, wann und wie er seine zahnärztlichen Leistungen erbringt. Das LSG hat noch eine weitere Anforderung formuliert: Der Vertragszahnarzt muss dem Zulassungsausschuss alle Verträge und sonstigen Vereinbarungen vorlegen und diese müssen den Anforderungen des Vertragszahnarztrechts entsprechen. Hierzu müsse der Vertragszahnarzt fachkundigen juristischen Rat einholen.

Die Folgen einer Scheinselbstständigkeit sind drastisch: Die von Scheinselbstständigen erbrachten GKV-Leistungen werden nicht bezahlt, den Beteiligten droht ein Disziplinarverfahren und dem Initiator kann die Zulassung entzogen werden. Deshalb ist bei Gründung einer Berufsausübungsgemeinschaft dringend zu empfehlen, bei der Vertragsgestaltung spezialisierten fachkundigen Rat einzuholen und keineswegs einfach einen Mustervertrag zu verwenden. Ebenso sollten bestehende Verträge regelmäßig überprüft werden.

Betr.: Ein Mahnbescheid muss genau ausgefüllt werden

Wenn ein Patient eine Rechnung nicht bezahlt, wird er zunächst gemahnt. Dabei ist es wichtig, ihm eine genaue Frist für die Zahlung zu setzen. Vorsichtshalber sollte diese Mahnung per Einwurf-Einschreiben erfolgen. Wenn diese Frist abgelaufen ist und der Patient immer noch nicht gezahlt hat, befindet er sich im Verzug. Dann kann sofort das Gericht eingeschaltet werden. Am einfachsten geschieht dies durch die Beantragung eines Mahnbescheides. Dadurch wird auch eine möglicherweise drohende Verjährung gemäß § 204 BGB gehemmt.

Allerdings muss der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides bestimmte formale Anforderungen erfüllen (vgl. § 690 ZPO). Immer wieder verstoßen Zahnärzte bei Beantragung eines Mahnbescheides gegen § 690 (1) Nr. 3 ZPO. Danach muss der Anspruch „unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung“ bezeichnet werden. Dies interpretiert der Bundesgerichtshof (BGH) so, dass der Schuldner, also der Patient, aufgrund dieser Bezeichnung erkennen kann, woraus der Gläubiger, also der Zahnarzt, seinen Anspruch herleitet.

Es reicht also nicht, einfach nur die verlangte Summe in den Antrag einzutragen. Meist reicht es auch nicht, nur „aus der Behandlung“ zu schreiben. Vielmehr muss die konkrete Rechnung, die der Patient nicht bezahlt hat, bezeichnet werden und zwar mit Nummer und Datum der Rechnung. Erfolgt eine solche Individualisierung nicht, hemmt der Mahnbescheid die Verjährung nicht.

Der BGH hat allerdings in einer Entscheidung den Gläubigern etwas geholfen: Die geforderte Individualisierung kann nachgeholt werden und zwar mit einer Nachricht an den Schuldner (Az. VII ZR 255/21).

Besser ist es, den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides gleich richtig auszufüllen.

Betr.: Negative Bewertungen im Internet

Viele Zahnärzte werden im Internet auf entsprechenden Plattformen bewertet. Meist sind diese positiv, es gibt jedoch immer wieder negative Bewertungen. Es liegt auf der Hand, dass solche negativen Bewertungen dazu führen können, dass Patienten die Praxis nicht aufsuchen. Ein Vorgehen gegen die Autoren der negativen Bewertungen ist meist nicht möglich, da diese auf den Plattformen anonym bleiben. Deshalb wollen Zahnärzte regelmäßig die Entfernung negativer Bewertungen durch den Plattformbetreiber erreichen. Der Bundesgerichtshof (BGH), das höchste deutsche Gericht in Zivilsachen, hat jetzt in zwei Entscheidungen die Rechtslage deutlich gemacht (Az. VIII ZR 319/20, VI ZR 1244/20). Es ging dabei um Bewertungen auf ebay betr. einen Kauf und um die Bewertung eines Hotels, jedoch können die Grundsätze auf die Bewertung von Zahnärzten übertragen werden.

Zunächst betont der BGH, dass Bewertungsportale „eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllen“. Außerdem könne von den Betreibern nicht verlangt werden, jeden Eintrag anlasslos zu prüfen.

Wegen des Grundrechtes auf Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) müssen die Werturteile nicht ausgewogen sein, sie dürfen auch scharfe und sogar überzogene Kritik enthalten. Die Grenze ist die so genannte Schmähkritik. Diese lieht vor, wenn es nicht mehr um den eigentlichen Sachverhalt sondern nur noch um die Herabsetzung der anderen Person – hier des Zahnarztes – geht. Allerdings legt der BGH den Begriff der Schmähkritik eng aus, im konkreten Fall hielt der BGH die Eintragung „Versandkosten Wucher“ nicht für Schmähkritik.

Unzulässig sind allerdings falsche Tatsachenbehauptungen. Hierzu gehört auch, dass kritische Bewertungen von Zahnärzten so zu verstehen sind, der Eintragende sei bei dem betreffenden Zahnarzt in Behandlung gewesen. Sofern das nicht stimmt, behauptet der Eintragende schlüssig etwas Falsches. Deshalb sollte der Zahnarzt gegenüber dem Plattformbetreiber erklären, dass der Eintragende gar nicht bei ihm in Behandlung war – möglichst sollte er das nachvollziehbar begründen. Wenn der Plattformbetreiber auf diese Weise Kenntnis von einem möglichen Rechtsverstoß bekommt, muss er nun doch eine Prüfung vornehmen – weil es ja nun einen Anlass dazu gibt. Regelmäßig ist den Plattformbetreibern ein solcher Aufwand zu groß und sie entfernen den kritischen Eintrag. Wenn der Plattformbetreiber keine Prüfung vornimmt und den kritischen Eintrag auch nicht entfernt, kann der Zahnarzt gegen den Plattformbetreiber auf Unterlassung klagen.

Betr.: Sexuelle Kontakte zu Patienten

Nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes Hessen (VGH) dürfen Ärzte keinerlei sexuelle Kontakte zu Patienten haben (Az. 25 A 2252/18.B)

Ein Internist hatte wiederholt Sex mit einem seiner Patienten. Dieser fand nicht in den Praxisräumen sondern in einer Privatwohnung statt. Ein gegen den Internisten eingeleitetes Strafverfahren wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses (§ 174 c StGB) führte in zweiter Instanz rechtskräftig zu einem Freispruch, d.h. dem Internisten konnte keine Ausnutzung des Behandlungsverhältnisses nachgewiesen werden.

Der VGH sah aber einen Verstoß gegen die Berufspflichten der Ärzte, genauer gegen die Generalklausel, die sich in den (zahn-) ärztlichen Berufsordnungen findet. (Zahn-) Ärzte sind danach verpflichtet, „dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen“. So auch § 2 der Musterberufsordnung der Bundeszahnärztekammer.

Aus dieser Vorschrift leitet der VGH ein absolutes Abstinenzgebot ab: Ärzte haben sich sexuellen Kontakten mit Patienten gänzlich zu enthalten, dies gilt auch außerhalb der eigentlichen Behandlungssituation. Der VGH begründet das damit, dass sexuelle Kontakte zum Patienten die Objektivität des Arztes beeinflussen können und er aus Zuneigung Behandlungen vornimmt, die eigentlich nicht indiziert sind.

Der VGH empfiehlt Ärzten, bei Bedürfnis nach sexuellen Kontakten die Behandlung von einem anderen Arzt weiterführen zu lassen.

Betr.: Durchsuchung in der Zahnarztpraxis

Es kommt immer wieder vor, dass Zahnarztpraxen aufgrund eines gerichtlichen Beschlusses von der Polizei durchsucht werden. Der Schaden für den betroffenen Zahnarzt ist enorm: Zum einen spricht es sich schnell herum und viele Menschen denken dann, dass der Zahnarzt bestimmt ein Verbrecher sei. Zum anderen nehmen die Polizeibeamten oft viele Unterlagen, manchmal auch ganze Computer mit, was den Praxisbetrieb erheblich behindert. Deshalb sollte alles getan werden, dass es gar nicht erst zu einer Durchsuchung kommt oder diese wenigstens möglichst schnell beendet wird.

Bei solchen Durchsuchungen geht es meistens um die Sicherstellung von Unterlagen, die einen bestimmten Patienten betreffen und dies meist aufgrund einer Strafanzeige eben dieses Patienten. Deshalb sollte man auf eine Einigung mit dem Patienten bedacht sein, damit dieser nicht zu einer Strafanzeige greift. Zum anderen sollte man anbieten, alle gewünschten Unterlagen vorzulegen, damit keine Durchsuchung und/oder Beschlagnahme nötig ist.

Hat dennoch ein Gericht einen Durchsuchungsbeschluss erlassen, sollte man – mit Hilfe eines Rechtsanwaltes – alles tun, damit dieser wieder aufgehoben und die beschlagnahmten Unterlagen herausgegeben werden. Dazu muss man unter Vorlage von Beweismitteln vortragen, dass der Verdacht gar nicht zutrifft oder dass die Durchsuchung zumindest unverhältnismäßig ist.

Eine Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth (Az. 12 Qs 24/22) (LG) zeigt, dass man damit Erfolg haben kann. Die erste Instanz, das Amtsgericht, hatte einen Durchsuchungsbeschluss betr. eine Arztpraxis erlassen, nachdem eine ehemalige Patientin u.a. behauptet hatte, eine bestimmte Leistung sei an dem angegebenen Tag nicht erbracht worden. Dies traf zwar zu, jedoch war es wahrscheinlich, dass nur ein Versehen vorlag. Das LG befand, dass eine Durchsuchung angesichts des möglicherweise entstandenen Schadens von 21,74 € unverhältnismäßig ist und hob deshalb den Durchsuchungsbeschluss auf. Es ließ sich auch nicht von der – häufig vorgebrachten – Behauptung der Staatsanwaltschaft beirren, die Verdachtsmomente ließen auf eine Vielzahl von Fällen schlussfolgern. Für alle weiteren Fälle lag eben kein konkreter Verdacht vor!

Betr.: Extrahieren erhaltungswürdiger Zähne

Einem Zahnarzt wurde vorgeworfen, in den Jahren 2010 – 2014 in 33 Fällen bei seinen Patienten Zähne extrahiert zu haben, obwohl diese noch erhaltungswürdig waren. Zuvor hatte er behauptet, dass die Extraktionen zwingend sind, die Patienten haben seinem Urteil vertraut und in die Zahnentfernungen eingewilligt.

Diese durch Täuschung erlangte Einwilligung ist unwirksam. Unstreitig liegt damit eine vorsätzliche einfache Körperverletzung im Sinne des § 223 StGB vor. Lange war es jedoch umstritten, ob eine unerlaubte Zahnextraktion durch einen Zahnarzt auch eine gefährliche Körperverletzung im Sinne des § 224 StGB darstellt. Dieser scheinbar akademische Streit hat in der Praxis erhebliche Konsequenzen: Die einfache Körperverletzung ist mit einer Höchststrafe von fünf Jahren bedroht, die gefährliche Körperverletzung mit zehn Jahren. Das bedeutet zunächst, dass der Zahnarzt mit einer höheren Strafe zu rechnen hat. Es bedeutet aber auch, dass die Taten später verjähren.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe (OLG) hat entschieden, dass es um eine gefährliche Körperverletzung geht. Denn die Extraktionszange sei ein gefährliches Werkzeug, das geeignet ist, dem Opfer erhebliche Verletzungen beizubringen, nämlich den unwiederbringlichen Verlust eines Teils des Gebisses und eine offene Wunde. Konsequenterweise hielt das OLG die schon mehrere Jahre zurück liegenden Tagen noch nicht für verjährt. Der Zahnarzt muss also mit einer erheblichen Bestrafung rechnen (Az. 1 Ws 47/22)..

Betr.: Werbung für „Kinderzahnarztpraxis“ und „Kinderzahnärztin“

Das zahnärztliche Werberecht wurde sehr liberalisiert. Zahnärzte dürfen mehrere Praxisschilder haben und auf ihre Fähigkeiten hinweisen. Weiter verboten ist eine irreführende Werbung. Eine solche Irreführung liegt nach der Rechtsprechung vor, „wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt.“ „Auch eine objektiv richtige Angabe kann irreführend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstellung führt.“ In einfacherem Deutsch: Ein Zahnarzt darf mit seiner Werbung bei seiner Zielgruppe keine falschen Vorstellungen über seine Praxis und seine persönlichen Fähigkeiten wecken.

Hierzu hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass ein Zahnarzt nicht für sich mit der Bezeichnung „Kieferorthopäde“ werben darf, sofern er nicht die entsprechende Fachzahnarztbezeichnung führen darf und dies nicht bei seiner Werbung deutlich macht (Urteil vom 29. Juli 2021, Az. I ZR 114/20).

Jetzt hat der BGH entschieden, dass die Verwendung des Begriffes „Kinderzahnarztpraxis“ zulässig ist, sofern die Ausstattung der Praxis kindgerecht ist und die dort tätigen Zahnärzte für die Belange von Kindern aufgeschlossen sind. Besondere fachliche Kenntnisse im Bereich der Kinderzahnheilkunde seien nicht erforderlich (Urteil vom 7. April 2022, Az. I ZR 217/20).

Am gleichen Tag hat der BGH entschieden, dass die Werbung mit der Angabe „Kinderzahnärztin“ in Verbindung mit der Bezeichnung „Kieferorthopädin“ nicht zulässig ist, da in dieser Kombination der Eindruck entstehen könne, die betreffende Zahnärztin habe betr. die Kinderzahnheilkunde eine „besondere, gegenüber staatlichen Stellen nachgewiesene Qualifikation“ (Urteil vom 7. April 2022, Az. I ZR 5/21).

Der BGH hat allerdings nicht entschieden, ob die isolierte Verwendung des Begriffs „Kinderzahnärztin“ zulässig ist. Jedoch legt der BGH nahe, „weniger verwechslungsanfällige Begriffe“ wie einen Tätigkeitsschwerpunkt zu verwenden.

Die Rechtslage ist also äußerst kompliziert. Daher sollte ein Zahnarzt, der für Kinderbehandlungen werben will, sehr genau darlegen, welche besonderen Qualifikationen und Erfahrungen er hat. Im Zweifelsfalle sollte er fachanwaltlichen Rat einholen, da er anderenfalls teure Abmahnungen riskiert.

Betr.: Fälschungssichere elektronische Behandlungsdokumentation

Die Behandlungsdokumentation eines (Zahn-) arztes hat juristisch eine große Bedeutung. Es wird vermutet, dass sie richtig ist. Das bedeutet zum einen die Vermutung,  dass dokumentierte Untersuchungen, Aufklärungen und Behandlungen auch stattgefunden haben. Allerdings wird nach § 630 h (3) BGB auch umgekehrt vermutet, dass eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme nicht stattgefunden hat, wenn sie und ihr Ergebnis nicht dokumentiert wurde. Mit anderen Worten: Die Dokumentation kann für den Zahnarzt sowohl positive als auch negative Bedeutung haben. Diese Vermutung wurde für die klassische schriftliche Dokumentation entwickelt, für diese gilt sie bis heute.

Vor rund zehn Jahren wurde mit dem Patientenrechtegesetz die Vorschrift des § 630 f (1) BGB eingeführt. Danach muss die Dokumentation erkennen lassen, wann welche Änderungen vorgenommen wurden. Dies gilt ausdrücklich auch für elektronische Dokumentationen. Bisher war umstritten, welche Folgen es hat, wenn die von einem Zahnarzt eingesetzte elektronische Behandlungsdokumentation nachträgliche Änderungen nicht erkennbar macht.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat für Klarheit gesorgt (AZ. VI ZR 84/19): Eine solche Dokumentation löst die beschriebene Vermutung, dass dokumentierte Maßnahmen auch erfolgt sind, nicht aus. Denn eine elektronische Dokumentation, die nachträgliche Änderungen nicht erkennbar macht, „rechtfertigt nicht den ausreichend sicheren Schluss, die dokumentierte Maßnahme sei tatsächlich erfolgt.“ Allerdings kann aus der Verwendung einer solchen Software auch nicht geschlossen werden, die Maßnahme sei nicht erfolgt.

Aufgrund dieser Entscheidung des BGH, des obersten deutschen Gerichts in Zivilsachen, sollte jeder Zahnarzt seine Maßnahmen am Patienten entweder schriftlich oder mit einer Software dokumentieren, die nachträgliche Änderungen erkennbar macht. Ein entsprechender Nachweis sollte vorliegen.

Betr.: Hypothetische Einwilligung – die letzte Rettung bei fehlender Aufklärung des Patienten

Es ist bekannt, dass eine (zahn-) ärztliche Behandlung nur zulässig ist, wenn der Patient wirksam in sie eingewilligt hat. Eine wirksame Einwilligung setzt u.a. voraus, dass der Patient über gleichwertige Behandlungsalternativen und ihre jeweiligen Vor- und Nachteile aufgeklärt wurde. Erschwerend kommt hinzu, dass der Zahnarzt die erfolgte Aufklärung beweisen muss. Gelingt ihm dies nicht, liegt eine unzulässige Behandlung vor – mit erheblichen juristischen Konsequenzen.

In solchen Fällen gibt es eine letzte Rettung: Schon vor vielen Jahren hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Rechtsfigur der so genannten hypothetischen Einwilligung entwickelt: Der Zahnarzt kann sich darauf berufen, der Patient hätte auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Behandlung eingewilligt. Diese Rechtsfigur wurde vor rund 10 Jahren auch in das Gesetz aufgenommen: § 630 h Abs. 2 Satz 2 BGB.

Leider ist es so, dass die Rechtsprechung insofern einen strengen Maßstab anlegt, wie der BGH jetzt bestätigte (Az. VI ZR 277/19). Dem Zahnarzt ist dieser Ausweg schon dann versperrt, wenn der Patient nur plausibel macht, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Er muss nicht einmal behaupten, dass er sich gegen die durchgeführte Behandlung entschieden hätte, geschweige denn beweisen.

Um Aufklärungsfehler zu vermeiden sollte man also eher zu viel aufklären und dies ausführlich dokumentieren und sich nicht auf die „Hypothetische Einwilligung“ verlassen.

Betr.: Juristische Spitzfindigkeit bei der Knochendeckelmethode

In einer Praxis wurde regelmäßig die sogenannte „Knochendeckelmethode“ angewendet, d.h. es wurde ein Stück aus einem Kieferknochen entfernt, dann darunter z.B. eine Wurzelspitzenresektion vorgenommen, und anschließend das Knochenstück an derselben Stelle wieder eingesetzt. Ein solches Vorgehen ist wissenschaftlich anerkannt, es führt insbesondere bei größeren Resektionen zu einer guten Neubildung von Knochen ohne „Delle“. Diese Methode bedeutet auch gegenüber einem bloßen Entfernen von Knochen einen höheren Aufwand für den Zahnarzt.

Diesen Mehraufwand wollte der Behandler durch zusätzliche Abrechnung der GOÄ 2255 (Freie Verpflanzung eines Knochens oder von Knochenteilen (Knochenspäne)) bezahlt haben: 165 Punkte im BEMA. Die KZV akzeptierte diese Abrechnung nicht: Diese Gebührenziffer sei nur dann abrechenbar, wenn Knochenentnahme und -einsetzung nicht am selben Ort erfolgten. Hiergegen klagte der Behandler durch drei Instanzen. In letzter Instanz entschied das Bundessozialgericht (BSG), dass diese Bewertung der KZV richtig ist (Az.: B 6 KA 9/20 B). Entscheidend war, dass es sich eben nicht um eine „Verpflanzung“ handele, wenn das betreffende Knochenstück wieder an derselben Stelle eingesetzt werde.

Abgesehen von konkreten Fall zeigt diese Entscheidung, dass die Rechtsprechung die Abrechnungsvorschriften im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung eng auslegt. Es gibt – anders als bei der Privatabrechnung – keine analoge Berechnung. Dies sollte man bei allen Abrechnungen beachten.

Allerdings gibt es auch für den Mehraufwand bei der Knochendeckelmethode einen Ausgleich: Die KZV gewährte die GOÄ 2254 (Implantation von Knochen) mit immerhin 83 BEMA-Punkten.

Betr.: Corona-Impfungen Minderjähriger

Bekanntlich können Zahnärzte seit kurzem nach Absolvierung einer entsprechenden Schulung Impfungen gegen Covid-19 vornehmen. Deshalb ist auch für Zahnärzte interessant, unter welchen Voraussetzungen Minderjährige geimpft werden dürfen. Hierzu hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main eine Entscheidung getroffen (Az. 6 UF 120/21).

Danach handelt es sich bei einer Impfung gegen das Corona-Virus um einen nicht geringfügigen medizinischen Eingriff. Nach überwiegender Auffassung müssen in einen solchen Eingriff alle Sorgeberechtigten – in der Regel beide Eltern – einwilligen. Sollten sich die Eltern nicht einigen können, ist eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Im konkreten Falle waren die geschiedenen Eltern eines fast 16-jährigen uneins: Der Vater wollte die Impfung, die Mutter, bei der das Kind überwiegend lebt, wollte sie nicht. Das Gericht hat die Entscheidung dem Vater übertragen, der dann die Impfung vornehmen ließ. Maßgeblich bei solchen Entscheidungen ist das Kindeswohl. Dieses sprach nach Ansicht des Gerichtes für die Impfung, da das Kind zu einer Risikogruppe zählt und die Ständige Impfkommission die Impfung empfiehlt.

Für die zahnärztliche Praxis bedeutet das: Vor einer solchen Impfung – wie z.B. auch vor einer operativen Weisheitszahnentfernung – ist immer die ausdrückliche Zustimmung aller Sorgeberechtigten einzuholen.

Betr.: Allergien gegen Zahnersatz

Nicht wenige Patienten leiden unter Allergien oder Überempfindlichkeiten gegen Materialien. Es versteht sich von selbst, dass diese Materialien bei diesen Patienten nicht verwendet werden sollten. Wenn ein entsprechender Allergiepass vorgelegt wird, ist der Fall klar. Besteht auch eine Pflicht des Zahnarztes, von sich aus nach Allergien zu suchen oder von ihm verwendete Materialien ohne konkreten Anlass auf Verträglichkeit bei dem Patienten zu prüfen?

Das Oberlandesgericht Dresden (OLG) hat sich hierzu eindeutig positioniert: „Liegen keine konkreten Anhaltspunkte für etwaige Unverträglichkeiten vor, so besteht für den Zahnarzt grundsätzlich keine Verpflichtung zur Durchführung von Allergietests vor dem Einbringen von Zahnersatz“ (Az. 4 W 276/21). Mit anderen Worten: Der Patient muss beweisen, dass dem Zahnarzt die Allergie bei Planung bzw. Eingliederung des Zahnersatzes bekannt war-vorzugsweise durch Übergabe des Allergiepasses.

Betr.: Abweichende Farbgestaltung bei Zahnersatz

Es ist manchmal nicht ganz einfach, dem Zahnersatz eine Zahnfarbe zu geben, die den Patienten zufrieden stellt. Bleibt der Patient unzufrieden, kann es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen kommen. Das Oberlandesgericht Dresden (OLG) hat jetzt entschieden, dass eine unrichtige Zahnfarbe keinesfalls einen Schmerzensgeldanspruch auslöst.

Im konkreten Fall ging es um Keramikkronen im Oberkiefer, für die Patientin die Zahnfarbe A1 wünschte. Da sie mit der Farbe der eingesetzten Kronen unzufrieden war, ging sie vor Gericht. Das OLG lehnte den Anspruch ab, denn selbst wenn die eingesetzten Kronen nicht die vereinbarte Farbe hätten, „läge hierin allenfalls eine optische Beeinträchtigung in Form eines ästhetischen Mangels, aber keine relevante Körper- oder Gesundheitsschädigung, so dass die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes nicht gerechtfertigt wäre“ (Az. 4 U 1122/20).

Das OLG kam darüber hinaus zu dem Schluss, dass die Patientin eine abweichende Farbgebung auch deshalb nicht rügen kann, weil Zeugen bestätigten, dass sie mit der gewählten Farbe zufrieden war.

Um solche Prozesse zu vermeiden, sollte man dem Patienten ausreichend Gelegenheit geben, die neuen Kronen vor definitiver Eingliederung in Augenschein zu nehmen und möglichst zur Probe zu tragen. Dies und insbesondere die Zufriedenheit des Patienten sollte man dokumentieren und möglichst notieren, welche ZFA und/oder Zahntechniker ggf. als Zeuge zur Verfügung steht.

Betr.: Leistungsausschlüsse der PKV wegen Anzeigepflichtverletzung

Wer sich bei einer privaten Krankenversicherung versichert, schließt mit dieser einen privaten Vertrag. Anders als bei der GKV besteht daher grundsätzlich für die PKV keine Pflicht, einen solchen Versicherungsvertrag abzuschließen. Und wie jeder private Mensch will auch die PKV vor Vertragsabschluss wissen, welche Pflichten aus dem Vertrag auf sie zukommen. Deshalb fragt die PKV vor Abschluss nach Vorerkrankungen und Vorschädigungen.

Ggf. schließt sie entsprechende Behandlungen aus dem Versicherungsschutz aus oder lehnt den Abschluss eines Krankenversicherungsvertrages ganz ab. Immer wieder kommt es vor, dass Antragsteller diese Fragen nicht richtig beantworten, also bestehende Vorerkrankungen verschweigen. Dies kommt regelmäßig heraus, wenn aufgrund der Vorerkrankung Behandlungen notwendig werden und sich aus den Mitteilungen des behandelnden Arztes ergibt, dass die Erkrankung schon bei Vertragsschluss bestand.

In solchen Fällen kann die Versicherung nach § 19 VVG je nach Verschulden des Versicherungsnehmers vom Krankenversicherungsvertrag zurücktreten oder nachträglich andere Versicherungsbedingungen festsetzen – genauer: Bestimmte Erkrankungen vom Versicherungsschutz ausschließen.

Das Oberlandesgericht Frankfurt/Main (OLG) hat nun in einem Urteil eine solche nachträgliche Vertragsänderung für unrechtmäßig gehalten (Az. 7 U 44/20).

Es ging dabei um zwei Fragen im Versicherungsantrag:

1. Bestehen und/oder bestanden in den letzten drei Jahren (…) Anomalien (auch Implantate(z.B. Brustimplantate) (…)?
2. Wurden in den letzten drei Jahren Behandlungen/Untersuchungen (…) durchgeführt und/oder (…) Anomalien festgestellt?

Bei dem zu versichernden Kind war schon vor der Antragstellung bei den regelmäßigen Kontrolluntersuchungen ein „Engstand im Molarenbereich“ festgestellt und der Vater des Kindes entsprechend informiert worden. Der Vater gab dieses bei der Antragstellung nicht an. Deshalb erklärte die Versicherung einen Ausschluss aller kieferorthopädischen Leistungen. Dem widersprach das OLG: Die regelmäßigen Kontrolluntersuchungen seien nicht anzeigepflichtig und bei dem Engstand handele es sich nicht um eine Anomalie. Bei der Auslegung der Fragestellung sei auf einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer abzustellen und der verstehe unter Anomalie eine Missbildung oder eine Behinderung und damit keinen Zahnengstand. Deshalb musste dieser nicht angegeben werden.

Das Urteil passt zu der Tendenz der Rechtsprechung, die Anforderung an die Anzeigepflicht von Vorerkrankungen gering zu halten, der Versicherungsgesellschaft also nachträgliche Kündigungen oder Ausschlüsse zu erschweren. Es kommt jedoch immer auf den Einzelfall an, nämlich auf die genaue Fragestellung und die Bedeutung der Normabweichung. Deshalb sollte man trotz dieser Rechtsprechung lieber jede noch so kleine Vorerkrankung angeben, um jedes Risiko der nachträglichen Einschränkung oder gar des Verlustes des Versicherungsschutzes auszuschließen. Denn in einem solchen Falle findet man regelmäßig keine andere Versicherung und muss die teuren Behandlungen selbst bezahlen.

Betr.: Alkoholsucht bei Ärzten

Es wird wenig darüber gesprochen, aber es gibt (Zahn-)ärzte, die alkoholsüchtig sind. Wenn eine solche festgestellt wird, kommt es meist zu einem sofortigen Ruhen der Approbation und damit praktisch zu einem Berufsverbot.

Der Verwaltungsgerichtshof Bayern hat eine solches sofortiges Ruhen der Approbation eines Arztes bestätigt (Az. 21 CS 19.1736). Die Alkoholsucht eines Arztes begründe regelmäßig die Annahme, dass er zur Ausübung seiner Berufes in gesundheitlicher Hinsicht zumindest vorübergehend ungeeignet ist. Der betroffene Arzt war betrunken Auto gefahren und daraufhin auf eine mögliche Trunksucht untersucht worden. Hierzu wurde u.a. die Konzentration von Ethylglucuronid in einer Haarprobe festgestellt. Der Grenzwert von 30 Mikrogramm/Milligramm wurde etwa um das Dreifache überschritten. Wegen der Alkoholsucht bestehe eine Besorgnis, dass er seine ärztliche Tätigkeit unter dem Einfluss des Suchtmittels ausübe und damit die Gesundheit seiner Patienten erheblich gefährde.

Jeder (Zahn-) arzt, der regelmäßig Alkohol trinkt, sollte darauf achten, dass daraus keine Sucht wird. Dies nicht nur zum Schutz seiner Patienten, sondern auch zum eigenen Schutz. Ggf. sollte er rechtzeitig eine entsprechende Beratung und Therapie in Anspruch nehmen. Wenn die zuständige Behörde entsprechende Untersuchungen einleitet, sollte umgehend nachgewiesen werden, dass keine Sucht besteht.

Betr.: Kein Behandlungsfehler trotz Übersehen einer  apicalen Parodontitis

Es passiert Zahnärzten leider immer wieder, dass sie apicale Parodontitiden übersehen. Diese sind in vielen Fällen auf Röntgenbildern nicht so ohne weiteres zu erkennen. Ein Urteil des Oberlandesgerichts Dresden (OLG) macht deutlich, dass ein solches Übersehen nicht immer einen Behandlungsfehler bedeutet (Az. 4 U 1777/20).

Ein Zahnarzt hatte auf einer OPT-Röntgenaufnahme eine apicale Parodontitis am Zahn 47 übersehen. Der gerichtliche Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass keine vorwerfbare Fehlinterpretation vorliege. Zu diesem Schluss kam er, obwohl er selbst auf dem ihm vorgelegten OPT die apicale Aufhellung schon bei der ersten Durchsicht gesehen hatte. Allerdings war es so, dass der MDK-Gutachter und die nachbehandelnde Zahnärztin die Aufhellung ebenfalls nicht erkannt hatten. Hinzu kam, dass der Zahn bei der Vitalitätsprüfung positiv war und der Zahnarzt deshalb eher nicht mit einer apicalen Parodontitis rechnen musste.

Diese Entscheidung zeigt, dass die Rechtsprechung bei so genannten Diagnosefehlern, also der falschen Beurteilung erhobener Befunde, eher großzügig ist. Anders sieht es bei so genannten Befundungsfehlern aus: Hätte der Zahnarzt gar kein Röntgenbild angefertigt oder ein qualitativ schlechtes nicht wiederholt, wäre die Entscheidung vermutlich anders ausgegangen.

Ein Zahnarzt sollte daher keineswegs an einer ausreichenden Befundung sparen (sorgfältige Sondierung, Vitalitätsprüfung, Röntgen etc.). Sollte ihm bei der Auswertung der Befunde ein Fehler unterlaufen, sollte er begründen können, dass ein solcher Fehler leicht passieren kann.

Betr.: Implantate als „Kassenleistung“

Die Versorgung von Patienten mit Implantaten ist seit Jahren ein etabliertes und anerkanntes Verfahren. Deshalb gibt es immer wieder Versuche von gesetzlich versicherten Patienten, ihre Krankenkasse zur Übernahme der entsprechenden Kosten zu verpflichten. Der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA), der im Regelfall darüber entscheidet, welche Behandlungen in den Leistungskatalog aufgenommen werden, also „Kassenleistung“ werden, lässt dies nur in seltenen Ausnahmefällen zu (Größere Kiefer- und Gesichtsdefekte, Extreme Xerostomie, Generalisierte genetische Nichtanlage von Zähnen, nicht willentlich beeinflussbare muskuläre Fehlfunktionen im Mund- und Gesichtsbereich). Diese restriktive Handhabung wird von den Gerichten fast immer akzeptiert. Jüngstes Beispiel ist ein Urteil des Landessozialgerichts Berlin- Brandenburg (LSG) vom August 2020 (Az. L 9 KR 12/18).

Ein gesetzlich versicherter Patient begehrte die Übernahme der Kosten der Setzung von Implantaten. Er gab an, dass er unter starkem Brechreiz und seit vielen Jahren unter Magengeschwüren leide. Außerdem habe er infolge von acht Giftanschlägen fast alle Zähne verloren. Außerdem habe er einen Schlaganfall und einen Herzinfarkt erlitten und sei deshalb ein Härtefall.

Ein eingeschalteter MDK-Gutachter stellte bei einem Provokationstest fest, dass kein extremer Würgereiz bestehe. Der vorhandene Würgereflex bzw. die Nicht-Toleranz von herkömmlichem Zahnersatz habe psychologische Ursachen. U.a. aus diesem Grunde lehnte das LSG die Kostenübernahme ab. Es machte allerdings noch weitere interessante Ausführungen, die über den konkreten Fall hinausgehen:

Das LSG führt aus, dass die Indikation „Generalisierte genetische Nichtanlage von Zähnen“ nicht gleichzusetzen sei mit einem Verlust vieler oder aller Zähne im Laufe des Lebens. Weiter gehe es beim Würgereiz nicht um „Fehlfunktionen im Mund- und Gesichtsbereich“, vielmehr betreffe dieser den Rachen. Mit anderen Worten: Zahnverlust und Würgereiz sind kein Grund für die Gewährung von Implantaten als „Kassenleistung“. Das LSG geht noch einen Schritt weiter: „Wenn die Ermöglichung der Abstützung von Zahnersatz durch Implantate das einzige oder das hauptsächliche Behandlungsziel ist, sind die Kosten des Implantats vielmehr vom Versicherten nach den allgemeinen Regelungen eigenverantwortlich zu tragen.“

Betr.: Weiternutzung von angeblich unbrauchbarem Zahnersatz

Der Vergütungsanspruch des Zahnarztes für Zahnersatz entfällt, wenn der Zahnersatz völlig unbrauchbar ist und der Patient den Behandlungsvertrag kündigt. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass der Vergütungsanspruch trotz Mängeln des Zahnersatzes nicht entfällt, wenn der Patient diesen nutzt. Hierzu hat das Oberlandesgericht Köln (OLG) in einer Entscheidung nähere Ausführungen gemacht (Az. 5 U 171/19):

In vielen Fällen kann der Patient nicht einfach auf die Nutzung des Zahnersatzes verzichten, da er dann schwerwiegende ästhetische und/oder funktionelle Nachteile in Kauf nehmen müsste. Deshalb reicht nicht irgendeine Weiternutzung des Zahnersatzes durch den Patienten, um den Vergütungsanspruch zu erhalten. Vielmehr muss sich aus dem Verhalten des Patienten ergeben, dass er nicht ernsthaft an einer Neuversorgung interessiert ist. Unternimmt er mehrere Monate weder etwas, um eine Beweissicherung vorzunehmen, noch um bei einem anderen Zahnarzt eine Neuversorgung zu erhalten, kann man davon ausgehen, dass der Zahnersatz für den konkreten Patienten nicht unbrauchbar ist. Ähnlich ist es, wenn der Patient zwar einen Heil- und Kostenplan für eine Neuversorgung erstellen lässt, dessen Umsetzung aber nicht ernsthaft verfolgt. Insofern hilft dem Patienten nicht, wenn er vorträgt, er habe für eine Neuversorgung kein Geld – zur Not muss er ein Darlehen aufnehmen. Ebenso hilft dem Patienten die Behauptung nicht, er finde während des Streits mit seinem bisherigen Zahnarzt keinen Nachbehandler.

Das  OLG geht nicht auf einen weiteren Gesichtspunkt ein: Entsprechend der sehr gefestigten Rechtsprechung muss der Patient dem Zahnarzt die Nachbesserung des Zahnersatzes ermöglichen. Tut  er das nicht, kann er Mängel des Zahnersatzes nicht rügen.

Ein Zahnarzt, dem von seinem Patienten vorgeworfen wird, der erstellte Zahnersatz sei mangelhaft, sollte also Nachbesserung anbieten und sowohl dieses Angebot, als auch das weitere Verhalten des Patienten genau dokumentieren.

Betr.: Erstattungspflicht der Privaten Krankenversicherung bei Überschreiten der gesetzlichen Höchstsätze

Nach der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) sind keine höheren Steigerungssätze als 3,5 vorgesehen. Patient und Zahnarzt können aber höhere Steigerungssätze vereinbaren.

Regelmäßig weigern sich die privaten Krankenversicherungen jedoch, solche erhöhten Behandlungskosten zu erstatten. Das Oberlandesgericht Köln hat jetzt einen privaten Krankenversicherer verurteilt, auch solche Kosten zu bezahlen (Az. 9 U 39/19). Allerdings ist dabei zu beachten, dass dieser Fall nicht ohne weiteres auf andere Fälle übertragbar ist. In den einschlägigen Versicherungsbedingungen war – anders als bei vielen neueren Verträgen – keine Beschränkung der Erstattungspflicht auf diese Höchstsätze vorgesehen.

Das Gericht hat sich in dem Urteil sehr ausführlich mit den Anforderungen an solche Vereinbarungen auseinandergesetzt. Diese Überlegungen gelten betr. alle Privatpatienten. Wichtig ist zunächst, dass keine Pauschalvergütung vereinbart wird, wie es z.B. bei professionellen Zahnreinigungen nicht selten passiert (z.B. 100 €). Eine Gebührenvereinbarung muss immer die entsprechenden GOZ-Ziffern enthalten, es darf nur der Steigerungssatz verändert werden. Weiter muss die Gebührenvereinbarung ausgehandelt werden, d.h. sie darf dem Patienten nicht aufgezwungen werden. Dieses Aushandeln muss der Zahnarzt ggf. beweisen. Dies darf indessen nicht auf der Rechnung erfolgen, da deren Gestaltung genau vorgegeben ist. Der Zahnarzt sollte hierzu entsprechende Notizen (Datum, Uhrzeit, Ort, Gesprächsteilnehmer, wesentlicher Gesprächsinhalt) in den Behandlungsunterlagen machen und möglichst dem Patienten auf einem separaten Blatt diese Notizen übermitteln. Schließlich muss die Gebührenvereinbarung vor der Behandlung geschlossen werden – es ist unzulässig, die Behandlung zu beginnen und dann deren Fortsetzung vom Abschluss einer Gebührenvereinbarung abhängig zu machen.

Betr.: Hygiene in Zahnarztpraxen

Wie Sie wissen, gibt es seit einigen Jahren verschärfte Anforderungen an Hygienemaßnahmen in Zahnarztpraxen. Verstöße können Maßnahmen der Aufsichtsbehörden in Form von Bußgeldern oder gar Praxisschließungen nach sich ziehen. Es ist damit zu rechnen, dass auch Patienten wegen Verstößen gegen ihren Zahnarzt vorgehen. Sie können z.B. vorwerfen, dass sie sich in der Praxis mit einem gefährlichen Keim infiziert haben.

Auch bei einem solchen Vorwurf liegt die Beweislast beim Patienten, jedoch ist zu berücksichtigen, dass es dem Patienten an medizinischem Wissen fehlt und er auch nicht die genauen Hygienemaßnahmen in der Praxis kennt. Deshalb hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass an den Vortrag des Patienten „nur maßvolle Anforderungen“ zu stellen sind. Es reicht aus, dass der Vortrag des Patienten „die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens der Behandlungsseite gestattet, während es dieser möglich und zumutbar ist, den Sachverhalt näher aufzuklären“. Im konkreten Fall hatten die Erben einer verstorbenen Patientin u.a. vorgetragen, dass Händedesinfektionsgeräte nicht benutzt wurden und dass Patienten ohne Handschuhe berührt wurden (Az. VI ZR 280/19). Dieser Vortrag reichte dem BGH für die Forderung an die Beklagten, konkret zu den ergriffenen Maßnahmen zur Sicherstellung der Hygiene und zum Infektionsschutz vorzutragen.

Deshalb sollten Zahnärzte die geforderte Dokumentation ihrer Hygienemaßnahmen sorgfältig vornehmen und aufbewahren. Sie sollten auch in der Lage sein zu beweisen, dass diese in der Praxis umgesetzt werden.

Betr.: Wirtschaftliche Aufklärungspflicht von Zahnärzten

Es existieren (auch unter Gerichten) unterschiedliche Auffassungen über die Pflicht von (Zahn-) ärzten, ihre Patienten über die wirtschaftlichen Folgen der Behandlung aufzuklären. Hierbei geht es vor allem darum, welche Kosten die Behandlung verursacht und ob diese von Krankenkasse bzw. privater Krankenversicherung erstattet werden. Die einschlägige Rechtsvorschrift ist der § 630c (3) BGB. Dort heißt es sinngemäß, dass der Zahnarzt den Patienten über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung vor der Behandlung aufklären muss, wenn er annehmen muss, dass die Kostenübernahme nicht gesichert ist.

Die Frage ist, was passiert, wenn der Zahnarzt gegen diese Vorschrift verstößt, also den Patienten nicht über die voraussichtlichen Kosten aufklärt. Der Bundesgerichtshof (BGH), das höchste deutsche Gericht in Zivilsachen, hat hierzu ein Urteil erlassen (Az. VI ZR 92/19). Danach kann sich der Zahnarzt auf den Standpunkt stellen, der Patient hätte sich auch in Kenntnis der entstehenden Kosten für die Behandlung entschieden. Es sei Sache des Patienten dazulegen und zu beweisen, dass er dies nicht getan hätte. Zur Begründung führt der BGH aus, dass es für Patienten in vielen Fällen durchaus sinnvoll sei, eine teure Behandlung selbst zu bezahlen, wenn nämlich der subjektive Leidensdruck sehr hoch ist.

Wie sollte sich nun ein Zahnarzt verhalten, um die Gefahr des Honorarverlustes zu vermeiden? Er sollte immer einen Heil- und Kostenplan erstellen, der genau auflistet, welche Kosten entstehen. Dieser Plan muss realistisch sein, d.h. wenn der Zahnarzt beabsichtigt, eine höheren Steigerungssatz als 2,3 zu berechnen, sollte sich das im Plan niederschlagen. Auch sollten alle Nebenleistungen wie Anästhesien unter Angabe der Kosten aufgeführt werden. Außerdem sollte der Patient auf eine möglicherweise nicht erfolgende Kostenerstattung hingewiesen werden, wenn dafür Anhaltspunkte bestehen.

Betr.: Aufklärung vor kosmetischen Behandlungen

Viele Zahnärzte denken, dass sie vor zahnärztlichen Behandlungen über diejenigen Risiken aufklären müssen, deren Eintrittswahrscheinlichkeit einen bestimmten Prozentsatz überschreitet. Dem ist nicht so. Richtig ist, dass nicht eine bestimmte Statistik entscheidend ist, sondern ob bei der Verwirklichung des Risikos die Lebensführung des Patienten besonders belastet wird: Deshalb muss z.B. über die Gefahr einer bleibenden Nervbeschädigung eher aufgeklärt werden als über die Gefahr eines für einige Tage bestehenden Hämatoms. Der zweite Gesichtspunkt ist die Dringlichkeit des Eingriffs. Bei lebensbedrohenden Zuständen wie z.B. einem Herzinfarkt wird vom Arzt nicht eine umfassende Aufklärung incl. Bedenkzeit für den Patienten sondern sofortiges Handeln verlangt.

Wenn man diese Grundsätze auf kosmetische Behandlungen anwendet, kommt man zu folgenden Schluss: Bei kosmetischen Behandlungen fehlt jede Dringlichkeit, deshalb muss sehr weitgehend aufgeklärt werden, auch sehr unwahrscheinliche und wenig folgenreiche Risiken müssen dargelegt werden. Mehr noch: Das Oberlandesgericht Dresden hat in einem Beschluss ausgeführt (Az. 4 U 1052/19), dass der Arzt „seinem Patienten das Für und Wider mit allen Konsequenzen und Alternativen schonungslos vor Augen“ führen muss. Jede Verharmlosung ist zu vermeiden. So reichte dem Gericht ein Hinweis auf Schmerzen nach der Operation nicht, da auch die Gefahr chronischer Schmerzen bestand.

Im konkreten Fall ging es um eine Gesäßstraffung, die Grundsätze sind aber auf zahnärztliche Behandlungen übertragbar. Das klassische Beispiel kosmetischer Behandlungen durch Zahnärzte sind Zahnaufhellungen. Vor solchen Maßnahmen sollte umfassend über alle nur denkbaren Gefahren incl. Allergie gegen das Aufhellungsmittel oder die Einbringungsschiene sowie über verschiedene Behandlungsmethoden aufgeklärt werden. Es sei daran erinnert, dass die einfache Übergabe eines Aufklärungsbogens nicht reicht. Es kommt entscheidend auf die persönliche mündliche Aufklärung durch den behandelnden Arzt an.

Betr.: Entzug der Approbation

Der Entzug der Approbation, also der Erlaubnis zur Ausübung des (zahn-) ärztlichen Berufs, ist für den Betroffenen eine sehr harte, wirtschaftlich existenzbedrohende Sanktion. Sie bedeutet nichts anderes als ein Berufsverbot. Daher werden an einen solchen Entzug hohe Anforderungen gestellt. Beruhen sie auf einem Fehlverhalten des Betroffenen, muss sich daraus „seine Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung“ des (zahn-) ärztlichen Berufs ergeben (§§ 5, 3 BÄO, 4, 2 ZHG). Lange Zeit ging es dabei fast ausschließlich um Verhaltensweisen bei der Ausübung des (zahn-) ärztlichen Berufs, wie z.B. Abrechnungsbetrug oder sexuelle Übergriffe bei der Behandlung.

Seit einiger Zeit billigen die Gerichte jedoch auch Approbationsentziehungen aufgrund von Verhalten außerhalb der (zahn-) ärztlichen Berufsausübung. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) bestätigte jetzt eine solche Entscheidung (Az. 3 B 7.18). Eine Ärztin hatte ihren Beruf über viele Jahre ohne jede Beanstandung ausgeübt. Allerdings hatte sie in den Jahren 2007/2008 und 2011 in 22 Fällen ihrer eigenen Krankentagegeldversicherung vorgetäuscht, während ihrer Arbeitsunfähigkeit nicht zu arbeiten und sich am Wohnort aufzuhalten. Da dies nicht stimmte, hatte sie zu Unrecht Leistungen in Höhe von rund 65.000 € bezogen. Dafür wurde sie zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt, die drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Ein halbes Jahr nach dieser Verurteilung wurde ihr die Approbation entzogen. Dies bestätigte in letzter Instanz das BVerwG: Es billigte die Beurteilung, dass die Allgemeinheit von einem Arzt erwarte, dass er anderen nicht durch erhebliche Straftaten wesentlichen Schaden zufüge, weil das dem Bild vom helfenden und heilenden Arzt zuwider laufe. Es nützte ihr auch nichts, dass sie im Strafverfahren geständig gewesen sei.

Angesichts dieser Tendenz der Rechtsprechung gibt es für (Zahn-) ärzte zwei Ratschläge: 1. Begehen Sie keine Rechtsverstöße, auch außerhalb der ärztlichen Berufsausübung. 2. Kämpfen Sie gegen eine strafrechtliche Verurteilung und vertrauen Sie nicht darauf, dass ein Geständnis Ihre Approbation rettet.

Betr.: Zulassungsentziehung wegen sexueller Übergriffe

Wenn ein Zahnarzt gegen seine vertragszahnärztlichen Pflichten „gröblich“ verletzt, ist ihm die vertragszahnärztliche Zulassung zu entziehen, d.h. er darf dann keine gesetzlich Versicherten mehr behandeln. Bei solchen Pflichtverletzungen denkt man an Behandlungs- oder auch Abrechnungsfehler. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass KZV und Krankenkassen es nicht hinnehmen müssen, wenn ein Vertragszahnarzt in großem Umfang falsch abrechnet und sich so unberechtigt finanzielle Vorteile auf Kosten der Versicherten verschafft – angesichts der Budgetierung auch auf Kosten der Kollegen.

Zunehmend gibt es aber auch Zulassungsentziehungen aufgrund von Verhalten außerhalb von Behandlung und Abrechnung. Das Bundessozialgericht (BSG) bestätigte jetzt die Zulassungsentziehung bei einem Zahnarzt wegen sexueller Übergriffe auf seine Mitarbeiterinnen (Az. B 6 KA 4/18 R). Der Zahnarzt hatte im Umkleideraum der Praxis heimlich eine Kamera installiert, mit der er seine Mitarbeiterinnen teilweise unbekleidet filmte. Dies geschah nicht einmalig, sondern über viele Jahre. Er ging sogar soweit, dass er seine Mitarbeiterinnen unter die Dusche trug, sie dort nass spritzte und dann von deren Umkleiden Filmaufnahmen fertigte. Obwohl es weder zu einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung noch zu einem Entzug der Approbation kam, bestätigte das BSG die Entziehung der vertragszahnärztlichen Zulassung. Es reiche, wenn der Sachverhalt sicher ermittelt sei. Und es komme auch ein Zulassungsentzug in Betracht, wenn die Pflichtverletzung außerhalb des so genannten Kernbereichs (Behandlung, Abrechnung) begangen wurde. Allerdings muss dann der Verstoß besonders schwerwiegend sein. Hier fiel besonders die lange Dauer der Übergriffe ins Gewicht.

Andere Beispiele für Zulassungsentziehungen für Verfehlungen außerhalb des Kernbereichs: Versuchte Vergewaltigung einer Mitarbeiterin, sexuelle Übergriffe gegen Auszubildende, fortgesetzte und grob beleidigende Äußerungen gegenüber Mitarbeitern der KZV oder Mitarbeitern von Krankenkassen.

Solche Zulassungsentziehungen haben natürlich für den Betroffenen drastische Auswirkungen. Er wird seiner wirtschaftlichen Grundlage beraubt. Das bedeutet zweierlei: Zum einen ist ein strenger Maßstab anzulegen, bevor eine „gröbliche“ Pflichtverletzung angenommen werden kann. Zum anderen sollte jeder Zahnarzt schon den Anschein einer solchen Pflichtverletzung vermeiden. Und wenn ein entsprechendes Verfahren gegen ihn eröffnet wird, sollte er „nichts ohne seinen Anwalt sagen“.

Betr.: Schiedsgericht bei Streit in einer zahnärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft

In vielen Verträgen über eine Berufsausübungsgemeinschaft (früher: Gemeinschaftspraxis) von Zahnärzten ist vorgesehen, dass im Streitfalle der Weg zu den staatlichen Gerichten ausgeschlossen ist. Vielmehr wird die Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes vereinbart, das abschließend über den Streit entscheidet.

In manchen Fällen wird vereinbart, dass bei der jeweiligen Zahnärztekammer bestehende Schlichtungs- oder Schiedsstellen zuständig sind. Diese sind regelmäßig mit einem Volljuristen als Vorsitzendem und zwei Zahnärzten als Beisitzer besetzt. In anderen Fällen benennen die Parteien je einen beisitzenden Schiedsrichter. Die beiden Beisitzer haben sich dann auf einen unparteiischen Vorsitzenden zu einigen oder dieser wird von der zuständigen Zahnärztekammer bestimmt. Oft ist noch in Berufsausübungsvertrag vereinbart, dass die beiden Beisitzer Zahnärzte sein müssen, während der Vorsitzende Volljurist sein muss.

Die staatlichen Gerichte haben eine gewisse Aufsicht über diese Schiedsgerichte, deshalb hatte das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. (im Folgenden: OLG) jetzt über die Zusammensetzung eines Schiedsgerichtes bei einem Streit unter Zahnärzten zu entscheiden (Az. 26 SchH 5/19). Es ging darum, ob ein Beisitzer des Schiedsgerichtes auch Rechtsanwalt sein darf. In dem Vertrag hieß es: „Von den Beisitzern nennt jede Partei einen, der Zahnarzt sein muss.“ Der fragliche Beisitzer ist approbierter Zahnarzt, übt diesen Beruf jedoch nicht mehr aus, ist aber seit vielen Jahren als Rechtsanwalt tätig. Gegen dessen Berufung wandte sich die andere Partei. Das OLG hielt dessen Berufung als Beisitzer nicht für problematisch: Der Begriff „Zahnarzt“ verlange nur, dass der Betreffende eine entsprechende Approbation besitze. Es stehe dort nicht „praktizierender Zahnarzt“ oder „der als Zahnarzt tätig sein muss“. Und es sei auch nicht ersichtlich, dass die zusätzliche Qualifikation als Jurist eine Tätigkeit als Beisitzer ausschließe.

Es sei noch folgender Hinweis erlaubt: Man muss sorgfältig abwägen, ob der Ausschluss staatlicher Gerichte zugunsten von Schiedsgerichten sinnvoll ist. Dafür spricht, dass die Verhandlungen der Schiedsgerichte nicht öffentlich erfolgen und mehr zahnärztlicher Sachverstand vorhanden ist. Auf der anderen Seite gibt es kein umfassendes Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Schiedsgerichtes. Und da dieses meist nur einen einzigen Volljuristen hat, hängt die Entscheidung eines oft finanziell sehr bedeutsamen Rechtsstreits von einer einzigen Person ab. Daher ist es nicht nachteilig, wenn ein Beisitzer neben der zahnärztlichen auch eine juristische Qualifikation hat…

Betr.: Gutachten von Schlichtungsstellen für staatliche Gerichte nicht bindend

In Zahnarzthaftungsprozessen wird nicht selten vorgeschlagen, vor der Anrufung eines staatlichen Gerichtes zunächst die Schlichtungsstelle der zuständigen Zahnärztekammer in Anspruch zu nehmen. Ein solches Vorgehen bietet für den Zahnarzt Vorteile: Das Verfahren ist nicht öffentlich, d.h. die Öffentlichkeit erfährt nichts von angeblichen oder auch tatsächlichen Fehlern des Zahnarztes. Außerdem ist das Verfahren regelmäßig kostengünstiger. Schließlich ist es meist schneller abgeschlossen als ein Verfahren vor den staatlichen Gerichten, die manchmal noch durch mehrere Instanzen gehen.

Auf der anderen Seite gibt es gute Gründe, sich gegen ein solches Verfahren zu entscheiden. Ein wichtiger Grund wurde jetzt durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) deutlich: Eine für den Zahnarzt günstige Bewertung durch die Schlichtungsstelle nützt ihm bei einem späteren gerichtlichen Verfahren fast nichts. Nach Auffassung des BGH muss das staatliche Gericht in jedem Falle ein neues Gutachten einholen (Az. VI ZR 278/18). Im konkreten Fall hat der Sachverständige des Schlichtungsverfahrens einen Behandlungsfehler verneint. Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten unter Berufung auf diese Bewertung die Klage abgewiesen. Dies sah der BGH anders, hob die Entscheidung der Vorinstanz auf und verlangte die Bestellung eines gerichtlichen Gutachters. Das bedeutet: Das Verfahren wird nun erneut vor dem Oberlandesgericht durchgeführt.

Mit anderen Worten: Die Einschaltung führt in manchen Fällen nicht zu einer Abkürzung sondern sogar zu einer Verlängerung des Verfahrens. Hinzu kommt, dass der Patient in einem solchen Schlichtungsverfahren oft wertvolle Hinweise erhält, welche Vorwürfe er dem Zahnarzt machen kann. Deshalb sollte der Zahnarzt in jedem Einzelfalle genau prüfen, ob er sich auf ein solches Schlichtungsverfahren einlässt.

Betr.: Konkurrenzschutz

Nicht selten finden sich zwei oder mehrere Zahnarztpraxen nahe nebeneinander. Dies kann von Vorteil sein. Dann nämlich, wenn die Zahnärzte sich gegenseitig vertreten und helfen, aber keine Patienten abwerben. Tatsächlich ist die Gefahr groß, dass Patienten von einem Zahnarzt zum anderen wechseln, wenn sie das Praxisschild des anderen sehen. Deshalb haben Zahnärzte ein berechtigtes Interesse daran, dass sich in ihrer Nähe kein anderer Zahnarzt niederlässt.

In einer freien Gesellschaft kann ein Zahnarzt einem anderen zivilrechtlich nicht verbieten, sich in seiner Nähe niederzulassen. Er kann aber von seinem Vermieter verlangen, dass dieser nicht in der Nähe an einen anderen Zahnarzt ebenfalls Praxisräume vermietet. Deshalb sollte jeder Zahnarzt darauf dringen, dass in seinem Mietvertrag ausdrücklich eine Konkurrenzschutzklausel aufgenommen wird. Keinesfalls sollte er mit dem Gegenteil einverstanden sein, also dem schriftlich fixierten Recht des Vermieters, an einen anderen Zahnarzt in der Nähe zu vermieten.

Hierzu noch zwei ergänzende Informationen: Ist im Mietvertrag über die Praxisräume diesbezüglich nichts vereinbart, gilt ein Konkurrenzschutz. Dies wurde gerade vom Kammergericht in Berlin bestätigt (Az. 8 W 58/18). Dieser nicht ausdrücklich vereinbarte Konkurrenzschutz gilt unbestritten auf demselben Grundstück und im selben Gebäude. Bei größeren Einkaufszentren kommt es auf den Einzelfall an. Deshalb ist dringend zu empfehlen, einen Konkurrenzschutz ausdrücklich zu vereinbaren und genau zu beschreiben, welche Gebäude bzw. Gebäudeteile erfasst sind.

Betr.: Falle bei Arbeitsverträgen

Bei Arbeitsverträgen ist besondere Vorsicht geboten. Gesetzgebung und Rechtsprechung verfolgen einen sehr weitgehenden Arbeitnehmerschutz. Nur eindeutige und rechtskonforme Arbeitsverträge schützen Arbeitgeber vor unangenehmen Überraschungen und Kosten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG), das höchste deutsche Gericht in arbeitsrechtlichen Fragen, hat dies mit einer Entscheidung erneut deutlich gemacht (Az. 9 AZR 162/18).

Bei der Entscheidung ging es am Ende darum, ob ein Arbeitgeber noch eine Abgeltung für einen wegen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr genommenen Urlaub bezahlen muss. An sich war dieser Anspruch gegeben. Jedoch enthielt der Arbeitsvertrag eine übliche Verfallsfrist. Danach verfallen bestehende Ansprüche, wenn diese nicht innerhalb drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Solche Verfallsklauseln sind sinnvoll, damit möglichst schnell Rechtsklarheit geschaffen werden kann – zur Not durch eine gerichtliche Entscheidung. Sie wurden bisher von der Rechtsprechung akzeptiert, wenn die gesetzte Frist nicht zu kurz ist und wenn der Arbeitnehmer ausreichend auf diese Klausel aufmerksam gemacht wurde-mindestens durch eine drucktechnische Hervorhebung. Im konkreten Fall hatte der Arbeitnehmer die Frist nicht eingehalten. Nach dem Wortlaut der Verfallsklausel konnte er deshalb die Abgeltung nicht mehr verlangen.

Das BAG kam aber zu einem anderen Ergebnis: Die Verfallsklausel umfasste nämlich alle Ansprüche, auch evtl. Verstöße gegen den Mindestlohn. Ansprüche des Arbeitnehmers wegen Unterschreitung des Mindestlohns dürfen aber nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden. Da die Verfallsklausel Ansprüche wegen Verstoßes gegen das Mindestlohngesetz nicht ausschloss, erklärte das BAG die gesamte Klausel für unwirksam. Dies obwohl gar kein Verstoß gegen das Mindestlohngesetz vorlag. Und da die Verfallsklausel unwirksam ist, war die Geltendmachung des Anspruches auf Urlaubsabgeltung nicht verfristet. Der Arbeitgeber musste zahlen.

Deshalb sollten alle Arbeitsverträge von einem Fachmann überprüft werden.

Betr.: Entzug der Approbation wegen Abrechnungsbetruges

In den letzten Jahren neigen die zuständigen Behörden dazu, bei erheblichen Verfehlungen von Ärzten die Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufes, genannt Approbation, zu entziehen. Eine solche Entziehung kann den wirtschaftlichen Ruin bedeuten. Lange Zeit erfolgte sie meist nur, wenn eine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung vorlag. Mittlerweile reicht manchmal schon die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG) hat jetzt in einer unanfechtbaren Entscheidung einem solch drastischen Umgang mit der Approbation die Grenzen aufgezeigt (Az. 13 B 826/18).

Gegen einen Arzt lief seit längerem ein Strafverfahren wegen Abrechnungsbetruges. Das von der zuständigen Behörde daraufhin angeordnete Ruhen der Approbation wurde vom OVG für die Dauer des gerichtlichen Hauptverfahrens aufgehoben. Das OVG führt dazu u.a. aus, dass eine solche Anordnung ein schwerwiegender Eingriff in das Grundrecht des Arztes aus Art. 12 des Grundgesetzes sei, der die Berufsfreiheit schützt. Dies sei „nur zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig“. Dies könne der Fall sein, wenn „Gefährdungen für Leib und Leben“ des Arztes zu befürchten seien. Dies sei aber bei dem Vorwurf des Abrechnungsbetruges nicht der Fall.

Trotz dieser und ähnliche Entscheidungen müssen (Zahn-) ärzte damit rechnen, dass schon gegen sie laufende Ermittlungen zum Anlass genommen werden, ihre Approbation in Frage zu stellen. Deshalb kommt es  bei jedem gegen einen Arzt laufenden Verfahren darauf an, die Möglichkeit eines Verlustes der Approbation ins Auge zu fassen und den eigenen Vortrag in einem solchen Verfahren danach auszurichten. Übrigens: Sobald ein (Zahn-) arzt rechtskräftig wegen Abrechnungsbetruges verurteilt wird, kommt eine Entziehung der Approbation durchaus in Betracht!

Betr.: Arztbriefe an Patienten weiter leiten, Patienten vor Fehlern anderer Ärzte bewahren

Regelmäßig erhalten Zahnärzte Briefe von anderen Ärzten oder Krankenhäusern, in denen über den Gesundheitszustand ihrer Patienten und Therapieratschläge informiert wird. Der Zahnarzt ist dann verpflichtet, sicherzustellen, dass der Patient diese Informationen erhält. Dies wurde jetzt vom Bundesgerichtshof (BGH) entschieden (AZ. VI ZR 285/17).

Es ging dabei um die Haftung einer Hausärztin, der Fall ist aber auf Zahnärzte übertragbar. Ein Patient suchte seine langjährige Hausärztin wegen Schmerzen im linken Bein auf. Diese überwies ihn an eine Fachärztin, später suchte er deswegen ein Krankenhaus auf. Von den weiteren Vorgängen erfuhr die Hausärztin meist nichts. Erst knapp ein halbes Jahr später erhielt sie einen Arztbrief des Krankenhauses, in dem von einem bösartigen Tumor des Patienten berichtet und eine Vorstellung in einer Universitätsklinik empfohlen wurde. Dem Arztbrief war nicht zu entnehmen, ob dieser an weitere Empfänger geschickt wurde. Die Hausärztin informierte den Patienten zunächst nicht über diesen Arztbrief. Mehr als ein Jahr später, als der Patient die Hausärztin wegen eines anderen Problems aufsuchte, teilte ihm die Hausärztin den Inhalt des Arztbriefes mit. Daraufhin suchte der Patient eine Universitätsklinik auf, es folgten stationäre Aufenthalte und Operationen. Der Patient nahm die Hausärztin wegen der Unterlassung der Bekanntgabe der Informationen u.a. auf Schmerzensgeld in Anspruch.

Der BGH entschied, dass die Hausärztin den Patienten unverzüglich hätte informieren müssen. Zwar gehe durch die Überweisung an einen anderen Arzt oder ein Krankenhaus grundsätzlich die Verantwortung für die Behandlung auf diese über. Jedoch müsse der überweisende Arzt alle ihn erreichenden Informationen über die Behandlung an den Patienten weiterleiten. In dem Urteil ging der BGH noch einen Schritt weiter. In dem Urteil fordert der BGH, dass ein Arzt es nicht „sehenden Auges“ hinnehmen darf, wenn sein Patient durch Fehler eines anderen Arztes gefährdet wird. Mit anderen Worten: Hält ein Zahnarzt die Therapie eines anderen (Zahn-) arztes, z.B. des Kieferorthopäden oder des Implantologen, für falsch, muss er eingreifen. Kollegialerweise sollte er zunächst den  anderen (Zahn-) arzt ansprechen. Sofern er auch nach dieser Rücksprache weiter vermutet, dass dessen Therapie nicht vertretbar ist, muss er den Patienten informieren. Dies sollte allerdings mit dem nötigen Taktgefühl erfolgen und den Kollegen nicht herabsetzen. Keinesfalls darf der Eindruck entstehen, der Zahnarzt wolle mit seiner Kritik den Patienten einem Kollegen abwerben.

Betr.: Heimliche Aufzeichnung von Personalgesprächen

In Zeiten von Smartphones ist es sehr einfach, heimlich Gespräche mit anderen Menschen aufzuzeichnen. Dafür gibt es an sich durchaus ein Bedürfnis, schließlich kommt es nicht selten vor, dass der Gesprächspartner ganz andere Erinnerungen an das Gespräch hat. Unsere Rechtsordnung schließt jedoch aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, dass grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen darf, wer sein Wort aufnehmen soll sowie ob und von wem seine auf Tonträger aufgenommene Stimme wieder abgespielt werden soll. Deshalb ist es Privatpersonen regelmäßig nicht gestattet, heimlich Gespräche aufzuzeichnen. Ein Verstoß gegen dieses Verbot kann unangenehme Folgen haben.

Dies musste jetzt ein Arbeitnehmer erfahren. Das Landesarbeitsgericht Hessen (LAG) bestätigte die fristlose Kündigung durch seinen Arbeitgeber (Az. 6 Sa 137/17). Der Arbeitnehmer soll sich wiederholt herablassend über Kollegen geäußert und einer Kollegin sogar gedroht haben. Daraufhin kam es zu einem Personalgespräch des Arbeitnehmers mit verschiedenen Vorgesetzten. Gut zwei Monate später stellte sich heraus, dass der Arbeitnehmer dieses Personalgespräch mit seinem Smartphone aufgenommen hat. Wegen dieser heimlichen Aufnahme hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Der Arbeitnehmer verteidigte sich mit dem Hinweis, dass er die Aufnahme zum Zeitpunkt ihrer Anfertigung nicht für verboten gehalten habe.  Das LAG ließ diese Entschuldigung nicht gelten und verwies darauf, dass der Arbeitnehmer sich vorher bei seinem Rechtsanwalt über die Zulässigkeit einer solchen Aufnahme hätte erkundigen können.

Deshalb sollte man – auch als Arbeitgeber – heimliche Tonaufzeichnungen von Gesprächen, auch Telefongesprächen, unterlassen. Wenn man später beweisen möchte, was besprochen wurde, sollte man mitteilen, dass das Gespräch aufgezeichnet wird, oder einen Zeugen mitnehmen.

Betr.: Heilung von Dokumentationsmängeln

Die meisten Zahnärzte wissen sicher, dass sich eine unzureichende Dokumentation für sie nachteilig auswirken kann. So bestimmt § 630 h Absatz 3 BGB: „Hat der Behandelnde eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme und ihr Ergebnis entgegen § 630f Absatz 1 oder Absatz 2 nicht in der Patientenakte aufgezeichnet oder hat er die Patientenakte entgegen § 630f Absatz 3 nicht aufbewahrt, wird vermutet, dass er diese Maßnahme nicht getroffen hat.“ Diese Vermutung kann nach § 630h Absatz 5 BGB zu einer Umkehrung der Beweislast führen: Wenn vermutet wird, dass eine Maßnahme nicht getroffen wurde, wird unter bestimmten Voraussetzungen außerdem vermutet, dass diese Unterlassung die Ursache für die eingetretene Gesundheitsbeschädigung ist. Mit anderen Worten: Unterlässt ein Zahnarzt die Dokumentation einer „medizinisch gebotenen wesentlichen Maßnahme“, kann es passieren, dass er beweisen muss, dass seine Behandlung nicht die Ursache der Beschwerden des Patienten ist. Ein solcher Beweis ist sehr schwer zu führen.

Deshalb sollte jeder Zahnarzt seine Behandlung sorgfältig dokumentieren, die bloße Notierung von Abrechnungspositionen reicht nicht. Es sei auch noch daran erinnert, dass diese Dokumentation nach § 630 f BGB „in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Behandlung“ erfolgen muss, dass Änderungen nur zulässig sind, wenn auch der ursprüngliche Inhalt erkennbar bleibt, und dass die Patientenakte 10 Jahre nach Abschluss der Behandlung aufbewahrt werden muss.

Das Oberlandesgericht Dresden (OLG) hat nun in einem Beschluss den (Zahn-) ärzten in diesem Zusammenhang geholfen. Es hat entschieden, dass ein Mangel in der Dokumentation durch eine Parteivernehmung des Arztes geheilt werden kann. Dies sei sogar dann möglich, wenn der Arzt sich an die konkrete Behandlung nicht mehr erinnern kann. Es reiche, wenn er den Beweis führe, dass er eine ständige Praxis nachweise (Az. 4 U 975/17). Das bedeutet: Wenn er in solchen Situationen immer eine bestimmte Maßnahme ergreife, wird vermutet, dass er dies auch im konkreten Falle getan hat. Das OLG überträgt damit eine ständige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht auf die Dokumentationspflicht.

Trotz dieser erfreulichen Entscheidung sollte jeder Zahnarzt eine sorgfältige und im Zweifel zu umfangreiche Dokumentation führen. Schließlich ist in vielen Fällen nicht klar, was eine „medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme“ ist, die dokumentiert werden muss.