Die meisten Zahnärzte wissen sicher, dass sich eine unzureichende Dokumentation für sie nachteilig auswirken kann. So bestimmt § 630 h Absatz 3 BGB: „Hat der Behandelnde eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme und ihr Ergebnis entgegen § 630f Absatz 1 oder Absatz 2 nicht in der Patientenakte aufgezeichnet oder hat er die Patientenakte entgegen § 630f Absatz 3 nicht aufbewahrt, wird vermutet, dass er diese Maßnahme nicht getroffen hat.“ Diese Vermutung kann nach § 630h Absatz 5 BGB zu einer Umkehrung der Beweislast führen: Wenn vermutet wird, dass eine Maßnahme nicht getroffen wurde, wird unter bestimmten Voraussetzungen außerdem vermutet, dass diese Unterlassung die Ursache für die eingetretene Gesundheitsbeschädigung ist. Mit anderen Worten: Unterlässt ein Zahnarzt die Dokumentation einer „medizinisch gebotenen wesentlichen Maßnahme“, kann es passieren, dass er beweisen muss, dass seine Behandlung nicht die Ursache der Beschwerden des Patienten ist. Ein solcher Beweis ist sehr schwer zu führen.

Deshalb sollte jeder Zahnarzt seine Behandlung sorgfältig dokumentieren, die bloße Notierung von Abrechnungspositionen reicht nicht. Es sei auch noch daran erinnert, dass diese Dokumentation nach § 630 f BGB „in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Behandlung“ erfolgen muss, dass Änderungen nur zulässig sind, wenn auch der ursprüngliche Inhalt erkennbar bleibt, und dass die Patientenakte 10 Jahre nach Abschluss der Behandlung aufbewahrt werden muss.

Das Oberlandesgericht Dresden (OLG) hat nun in einem Beschluss den (Zahn-) ärzten in diesem Zusammenhang geholfen. Es hat entschieden, dass ein Mangel in der Dokumentation durch eine Parteivernehmung des Arztes geheilt werden kann. Dies sei sogar dann möglich, wenn der Arzt sich an die konkrete Behandlung nicht mehr erinnern kann. Es reiche, wenn er den Beweis führe, dass er eine ständige Praxis nachweise (Az. 4 U 975/17). Das bedeutet: Wenn er in solchen Situationen immer eine bestimmte Maßnahme ergreife, wird vermutet, dass er dies auch im konkreten Falle getan hat. Das OLG überträgt damit eine ständige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht auf die Dokumentationspflicht.

Trotz dieser erfreulichen Entscheidung sollte jeder Zahnarzt eine sorgfältige und im Zweifel zu umfangreiche Dokumentation führen. Schließlich ist in vielen Fällen nicht klar, was eine „medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme“ ist, die dokumentiert werden muss.

Jeder Zahnarzt kennt die ärztliche Schweigepflicht. Diese gilt nicht nur für ihn, sondern er muss auch dafür sorgen, dass seine Mitarbeiter sich daran halten. Verstößt eine Mitarbeiterin dagegen, ist regelmäßig eine fristlose Kündigung angezeigt.

Mit einem solchen Fall hatte sich jetzt das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LAG) zu beschäftigen (Az. 12 Sa 22/16). Eine Medizinische Fachangestellte (MFA) einer großen röntgenologischen Praxis fotografierte den Bildschirm des Praxiscomputers ab, auf dem Name und Geburtsdatum einer Patientin und der zu untersuchende Körperbereich zu sehen war. Dieses Foto schickte sie per WhatsApp an ihre Tochter. Die Patientin war der MFA und ihrer Tochter persönlich bekannt. Die Tochter gab diese Nachricht wiederum per WhatsApp an Mitglieder eines Sportvereins weiter.

Die Praxis kündigte der MFA fristlos, ohne sie vorher abgemahnt zu haben. Diese Kündigung wurde vom LAG bestätigt. Die Gewährleistung der ärztlichen Schweigepflicht auch durch das nichtärztliche Personal sei grundlegend für das Vertrauensverhältnis
zwischen Arzt und Patient. Deshalb müsse der Arzt bei einem Verstoß das Vertrauen möglichst schnell wieder herstellen können. Einer Abmahnung bedürfe es nicht, da der Verstoß schwerwiegend war und die MFA in ihrem Arbeitsvertrag ausdrücklich zur Verschwiegenheit verpflichtet wurde.

Allerdings kommt es in diesem Zusammenhang auf den Einzelfall an: Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Az. 17 Sa 2200/13) hielt in einem anderen Fall eine Abmahnung für erforderlich: Dort hatte eine Krankenschwester mit einem Frühchen ein Selfie gemacht und dieses auf ihrer facebook-Seite veröffentlicht. Das Frühchen war später verstorben. Dieser Verstoß wurde als weniger schlimm betrachtet, da aufgrund des Bildes kein Bezug zum Arbeitgeber herzustellen sei.

Jeder Zahnarzt sollte daher im Arbeitsvertrag ausdrücklich auf die Schweigepflicht hinweisen. Sollte es zu Verstößen kommen, sollte er schnell scharfe arbeitsrechtliche Maßnahmen ergreifen. Zu der Frage, ob vor einer fristlosen Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist, sollte er anwaltlichen Rat einholen.

Patienten können von ihrem Zahnarzt Einsicht in ihre Behandlungsunterlagen verlangen. Diese Einsicht erfolgt an dem Ort, an dem diese aufbewahrt werden, also im Regelfall in den Praxisräumen. Meist wollen die Patienten jedoch stattdessen Kopien der Behandlungsunterlagen. Diesem Wunsch muss der Zahnarzt auch entsprechen. Jedoch kann er die entstehenden Kosten vom Patienten ersetzt verlangen.

Das Oberlandesgericht Saarbrücken (OLG) hat jetzt entsprechend den Vorschriften der §§ 630g, 811 BGB entschieden, dass insofern der Patient vorleistungspflichtig ist, d.h. der Zahnarzt muss die Kopien erst übersenden, wenn er die Kosten erstattet bekommen hat. Eine Erklärung des Rechtsanwaltes des Patienten, die Kosten würden übernommen, reicht nicht (Az. 1 U 57/16).

Im entschiedenen Fall ging es um Kopierkosten von 549,17 €, also offenbar um sehr umfangreiche Unterlagen. Bei zahnärztlichen Behandlungen wird der Kopieraufwand regelmäßig viel geringer sein, so dass es sich empfiehlt, auf die Kopierkosten im Regelfall zu verzichten. Auf diese Weise kann man zur Entspannung in einem sich womöglich anbahnenden Haftungsprozess beitragen.

Möchte ein Zahnarzt doch die Kopierkosten ersetzt haben, sollte er auf die Anforderung der Behandlungsunterlagen durch den Patienten sofort reagieren, in dem er ihm mitteilt, dass er diese unverzüglich übersenden wird, sobald die ihm entstehenden Kosten in Höhe von … überwiesen wurden. Es nicht ganz sicher, welche Kosten der Zahnarzt in Rechnung stellen darf. Im Allgemeinen wird angenommen, dass für Kopierkosten 0,50 € pro Seite berechnet werden dürfen.

Viele Zahnärzte wissen nicht, dass Ihnen bei einer strafrechtlichen Verurteilung weitere Nachteile drohen: Ihnen kann auch die Approbation, also die Erlaubnis zur Ausübung der Zahnheilkunde, entzogen werden. Bis vor wenigen Jahren geschah dies sehr selten und meist nur wegen Straftaten, die sich unmittelbar auf die zahnärztliche Berufsausübung bezogen. Dies ist jetzt anders. Ein besonders krasser Fall wurde jetzt vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschieden.

Ein Zahnarzt hatte über fünf Jahre verteilt Steuern in Höhe von gut 60.000 € hinterzogen. Im Strafprozess kam es zu einer so genannten Verständigung: Er gestand die Tat und wurde zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten auf Bewährung verurteilt. Daraufhin entzog ihm die zuständige Behörde seine Approbation, weil er sich als unwürdig zur Ausübung des Zahnarztberufes erwiesen habe. Diese Entscheidung bestätigte das Gericht (Az. 21 ZB 16.436).

Man kann diese Entscheidung für sehr hart und m.E. auch für rechtsstaatlich bedenklich halten. Schließlich wird einem Menschen seine wirtschaftliche Existenzgrundlage genommen und Beamte werden erst bei Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr aus dem Dienst entfernt. Man muss aber damit rechnen, dass sie Schule machen wird.

Was ist zu tun? Natürlich am wichtigsten: Keine Straftaten begehen. Ist dies dennoch geschehen, muss im Strafverfahren unbedingt mit anwaltlicher Hilfe und großem Einsatz gegen eine Verurteilung gekämpft werden. Man sollte sich bewusst sein, dass alles, was im Strafverfahren gesagt wird, gegen einen verwendet werden kann. Der Fall zeigt insbesondere, was ein Geständnis – auch im Rahmen einer Verständigung – anrichten kann. Wenn ein Freispruch nicht erreicht werden kann, sollte eine Einstellung gegen eine Geldauflage (§ 153 a StPO) angestrebt werden.

Zahnärzte müssen ihre Behandlungen sorgfältig dokumentieren. Abgesehen davon, dass sie dazu rechtlich verpflichtet sind, können Dokumentationsmängel in Arzthaftungsprozessen unangenehme Folgen haben. Insbesondere kann unterstellt werden, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme oder Aufklärung auch nicht erfolgt ist. Deshalb sollte jeder Zahnarzt sorgfältig alle wesentlichen Befunde, Behandlungsschritte und Aufklärungen dokumentieren. Behandlungsaufzeichnungen, die nur die Abrechnungspositionen enthalten, reichen nicht.

Allerdings ist bei Dokumentationsmängeln noch nicht alles verloren. Ein sorgfältiger Vortrag kann diese Mängel unter Umständen ausgleichen. Hierzu bietet eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz (OLG) ein gutes Beispiel (Az. 5 U 565/16). Hierbei ging es um die Entfernung des Zahnes 37. Der behandelnde Zahnarzt hatte zur Sicherung der Indikation kein Röntgenbild gemacht. Bei der Extraktion beließ er dann einen Wurzelrest. Zwar fertigte er nach der Operation ein OPT, auf dem der Wurzelrest zu sehen war, jedoch hatte er die Wunde bei Fertigstellung des OPT bereits vernäht und der Patient hatte die Praxis schon verlassen. Dieser kam dann drei Tage später erneut und dann wurde der Wurzelrest in einer Operation entfernt. Der Patient stellte die Indikation zur Extraktion in Frage und wollte Schmerzensgeld für das Belassen des Wurzelrestes und die erneute Operation nach drei Tagen.

Das Gericht akzeptierte als Beweis für die Indikation die Einlassung des Zahnarztes, dass der Zahn so weitgehend frakturiert war, dass eine Extraktion unausweichlich war. Hierzu zog es auch die Aussage der Mitarbeiterin heran und führte ausdrücklich aus, dass auch Aussagen von Mitarbeitern des Beklagten zu berücksichtigen seien. Schließlich konnte sich der Zahnarzt auf ein älteres Röntgenbild des Zahnes berufen, obwohl ihm dies bei der Extraktion nicht vorlag. Im Übrigen sei auch die Indikation für weitere Röntgenbilder angesichts der (Strahlen-) Belastung sorgfältig zu stellen.

Sachverständig beraten, hielt das Gericht auch das Belassen des Wurzelrestes nicht für einen Behandlungsfehler. Und es sei Sache des Patienten gewesen, die Fertigstellung des OPT abzuwarten. Er habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Behandlung schon zu Ende sei, auch wenn die Wunde schon zugenäht wurde. Deshalb wurde der weiteren Aussage des Zahnarztes geglaubt, er habe dem Patienten gesagt, dass dieser die Entwicklung des OPT abwarten müsse.

So wies das OLG die Klage ab, obwohl es dem Zahnarzt bescheinigte, dass dessen Behandlungsdokumentation „-zurückhaltend formuliert – äußerst dürftig“ sei…

Regelmäßig werden Gutachter bestellt, wenn Zahnärzten Behandlungsfehler vorgeworfen werden. Deren Beurteilung hat weitreichende Konsequenzen, da die Gerichte ihnen meistens folgen. Umso wichtiger ist es, dass die Gutachter die Leistung des Zahnarztes unvoreingenommen bewerten. Hieran zweifeln viele Zahnärzte, wenn der Gutachter bereits vor dem Gerichtsverfahren in dieser Sache tätig war. Der Bundesgerichtshof hat jetzt in zwei Entscheidungen Klarheit für einige Konstellationen geschaffen:

  • Wenn ein Gutachter bereits ein Gutachten in dieser Sache für den Schlichtungsausschuss der zuständigen Zahnärztekammer erstellt hat, kommt er als Gerichtsgutachter nicht mehr in Frage. (Az. VI ZB 1/16)
  • Wenn ein Gutachter bereits ein Gutachten in dieser Sache oder einem ähnlich gelagerten Fall im Auftrag einer Privatperson – ein so genanntes Privatgutachten – erstellt hat, kommt er als Gerichtsgutachter nicht mehr in Frage. Dies gilt auch dann, wenn der damalige Aufraggeber nicht Partei dieses Rechtsstreites ist. (Az. VI ZB 31/16)
  • Ein in einem früheren Gerichtsverfahren zwischen den Parteien vom Gericht bestellter Gerichtsgutachter kann vom Gericht erneut beauftragt werden (Az. VI ZB 31/16)

Darüber hinaus sei an folgende typische Befangenheitskonstellationen erinnert:

  • Gutachter und Richter, die in einem vorgeschalteten Mediationsverfahren tätig waren, sind ausgeschlossen (§§ 41 Nr. 8, 406 ZPO)
  • Gutachter, die in einem Konkurrenzverhältnis stehen, insbesondere weil deren Praxis im Einzugsbereich der Praxis des begutachteten Zahnarztes liegt, sind ausgeschlossen

Immer häufiger machen Patienten nicht bloß eine Mangelhaftigkeit des eingegliederten Zahnersatzes sondern dessen völlige Unbrauchbarkeit geltend. Damit wollen sie das Recht des Zahnarztes auf Nachbesserung abschneiden und zum anderen nach § 628 BGB das Honorar zurück fordern bzw. gar nicht erst bezahlen.

Das Oberlandesgericht Köln (OLG) hat in zwei Entscheidungen solchen Versuchen Grenzen gesetzt. Im ersten Fall wollte eine Patientin das Honorar für eine implantatgetragene Brücke 12 – 21 zurück erhalten, die sie bis zur Entscheidung des Gerichts bereits vier Jahre trug (Az. 5 U 168/15). Im zweiten Fall wollte eine Patientin das Honorar für eine umfangreiche Behandlung nicht bezahlen, obwohl sie die prothetische Versorgung schon dreieinhalb Jahre trägt (Az. 5 U 161/15). Beide Patientinnen unterlagen.

Das OLG führte dazu aus, dass es für einen Wegfall des Interesses an der Leistung – und damit für einen Verlust des Honoraranspruches – nicht reiche, dass die fragliche Leistung objektiv wertlos ist wenn der Patient diese trotzdem nutzt. Natürlich ist eine kurze Nutzung unschädlich, da ja eine gewisse Eingewöhnungszeit abgewartet werden muss. Das Gericht hat ausdrücklich nicht mitgeteilt, welche Nutzungsdauer einer Rückforderung entgegen steht, drei Jahre dürften auf jeden Fall ausreichen.

In diesem Zusammenhang sei noch auf folgendes hingewiesen: In keinem Falle kann der Patient die Honorarforderung verweigern und außerdem die Kosten der Neuversorgung beanspruchen. Denn dann würde er die Behandlung ja umsonst bekommen.

Nicht wenige Zahnärzte sind in so genannten Berufsausübungsgemeinschaften (BAG) – früher: Gemeinschaftspraxen – tätig, d.h. sie rechnen gegenüber der KZV gemeinsam unter einer einzigen Abrechnungsnummer ab. Hiervon abzugrenzen ist die so genannte Praxisgemeinschaft, bei der jeder Zahnarzt alleine unter einer eigenen Nummer abrechnet.

Eine solche BAG bedeutet eine sehr weit gehende Haftung für Fehler der anderen Partner, u.a. für deren falsche Abrechnung. Eine besonders drastische Form einer solchen Haftung erlebte jetzt eine Praktische Ärztin. Sie war über viele Jahre mit ihrem Ehemann in einer Gemeinschaftspraxis verbunden. Dieser rechnete in erheblichem Umfang zu Unrecht Leistungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung ab, in vielen Fällen handelte es sich um nicht erbrachte Leistungen bei fiktiven Patienten. Hierfür wurde er strafrechtlich verurteilt, seine vertragsärztliche Zulassung wurde entzogen. Seine Frau wurde nicht verurteilt, da ihr eine Kenntnis von der falschen Abrechnung nicht nachgewiesen werden konnte. Allerdings verhängte die Kassenärztliche Vereinigung gegen sie ein Bußgeld wegen der von ihrem Ehemann begangenen Falschabrechnungen.

Gegen diese Verhängung von Bußgeld ging sie in drei Instanzen vor und unterlag auch in der höchsten Instanz, dem Bundessozialgericht (BSG) (Az. B 6 KA 14/16 B). Das BSG sah bei ihr einen Verstoß gegen die Pflicht zur peinlich genauen Abrechnung. Zwar sei es nicht zu beanstanden, dass innerhalb einer BAG die Abrechnung einem Partner übertragen werde. Jedoch treffe dann alle Partner eine Überwachungspflicht. Insofern reiche nicht eine bloße Sichtung von Statistiken, Prüfprotokollen und der Anzahl der abgerechneten Behandlungsfälle. Vielmehr sei eine regelmäßige Überprüfung hinsichtlich Art und Umfang der abgerechneten Leistungen erforderlich. Anders ausgedrückt: Diejenigen Partner, die die Abrechnung nicht selbst erstellen, müssen stichprobenartig prüfen, ob die einzelnen abgerechneten Leistungen tatsächlich erbracht wurden.

Es kommt immer wieder vor, dass sich Mitarbeiter in Zahnarztpraxen (angestellte Zahnärzte, ZFAs, Lehrlinge) untereinander schädigen. Z.B. in dem der angestellte Zahnarzt die ZFA mit dem Skalpell oder einem Bohrer verletzt. Wenn es keine großen Schmerzen und keine bleibenden Folgen gibt, wird das meist auf sich beruhen, d.h. der Geschädigte stellt keine Ansprüche, da man sich ja gut versteht. Anders sieht es aus, wenn es um bleibende oder schwerere Schäden geht, z.B. um Narben oder Infektionen. Dann wird der Geschädigte Ansprüche gegen den Schädiger geltend machen. So etwas ist natürlich dem Betriebsklima sehr abträglich. Um Rechtsstreite unter Arbeitnehmern möglichst zu vermeiden, hat der Gesetzgeber in § 105 SGB VII einen Haftungsausschluss geschaffen. Danach haften „Personen, die durch eine betriebliche Tätigkeit einen Versicherungsfall von Versicherten desselben Betriebes verursachen“, nur, wenn sie vorsätzlich handeln. Stattdessen haftet die gesetzliche Unfallversicherung nach §§ 26 ff. SGB VII.

Allerdings muss man wie so oft den Gesetzestext genau lesen: Die zitierte Regelung gilt nur, wenn die Schädigung „durch eine betriebliche Tätigkeit“ erfolgt. Dazu reicht es nicht, dass sie im Betrieb, also in der Zahnarztpraxis, erfolgt. So sind z.B. Schädigungen in der Mittagspause grundsätzlich nicht erfasst. Das Landearbeitsgericht Schleswig-Holstein hatte jetzt einen Grenzfall zu entscheiden (Az. 1 Sa 247/15). Es ging darum, dass der Fahrer eines Gabelstaplers im Rahmen seiner Arbeit einen Kollegen aus Spaß in die Brust zwicken wollte und dazu dicht an ihn heran fuhr. Dabei fuhr er ihm über den Fuß, was zu Knochenbrüchen führte. Das Gericht entschied, dass es sich dabei nicht um eine betriebliche Tätigkeit gehandelt hat, vielmehr geschah dies nur „anlässlich“ einer betrieblichen Tätigkeit – schließlich war dem Gabelstaplerfahrer ja von seinem Chef aufgetragen worden, mit dem Gabelstapler Waren zu transportieren und nicht seinen Kollegen in die Brust zu zwicken. Deshalb musste der Gabelstaplerfahrer dem geschädigten Arbeitskollegen ein Schmerzensgeld zahlen.

Deshalb sollte jeder Angestellte überprüfen, ob er ausreichend haftpflichtversichert ist und die Versicherung auch solche Unfälle im Betrieb erfasst, die nur „anlässlich“ seiner Berufstätigkeit passieren.

Nach § 15 Abs. 3 EStG gilt eine Personengesellschaft, wie z.B. eine zahnärztliche Berufsausübungsgemeinschaft, in vollem Umfang als Gewerbebetrieb, wenn die Gesellschaft auch eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Diese so genannte Abfärberegelung kann also dazu führen, dass alle Einkünfte der beteiligten Zahnärzte als gewerbliche Einkünfte bewertet werden und dies entsprechende steuerliche Folgen hat. So kann z.B. der Verkauf von Mundpflegeprodukten dazu führen, dass die eigentlich freiberuflich erbrachten zahnärztlichen Leistungen als gewerblich betrachtet werden.

Von dieser strengen und gefährlichen Regelung kann nur abgewichen werden, wenn der Anteil der eigentlich gewerbliche Tätigkeit „äußerst gering“ ist. Lange Zeit war unklar, was unter „äußerst gering“ zu verstehen ist. Der Bundesfinanzhof hat mittlerweile entschieden, dass ein solcher Anteil äußerst gering ist, wenn er 3 % der Gesamtnettoumsätze und zusätzlich den Betrag von 24.500 € im Veranlagungszeitraum (regelmäßig das Kalenderjahr) nicht übersteigt.

Auch wenn damit insofern Rechtssicherheit eingetreten ist, gilt es weiter, die Anwendung der Abfärberegelung möglichst schon im Ansatz auszuschließen: Am besten ist es, wenn gar keine gewerblichen Umsätze erzielt werden. Zumindest muss die gewerbliche Tätigkeit so deutlich wie möglich von der sonstigen Praxistätigkeit abgegrenzt werden: eigene Gesellschaft mit eigener Buchführung und Abrechnung, optisch deutliche Abgrenzung. Übrigens: Die Abfärberegelung gilt in Einzelpraxen nicht.