In einer Entscheidung des Oberlandesgerichtes Hamm (Az. I-3 U 205/10) wurde (erneut) deutlich, welche große Bedeutung die Aufklärungspflicht hat und wie streng diese insbesondere bei ästhetischen Behandlung von den Gerichten gehandhabt wird.

Eine Patientin erhielt im Oberkiefer Veneers. Danach entstand an zumindest einem der betreffenden Zähne eine Pulpitis, die zu erheblichen Schmerzen führte und bei der der Gutachter nicht ausschließen konnte, dass es am Ende zu Zahnverlusten kommt. Die Patientin nahm den Zahnarzt daraufhin u.a. auf Schmerzensgeld in Anspruch.

In zwei Instanzen drang sie mit dem Vorwurf eines Behandlungsfehlers nicht durch.

In der zweiten Instanz erhielt sie jedoch u.a. 8.000 € Schmerzensgeld zugesprochen, weil es an einer ausreichenden Aufklärung fehlte. Dem Zahnarzt wurde vorgeworfen, nicht auf das Risiko einer Pulpitis hingewiesen zu haben. Der Gutachter erklärte dazu, dass bei der Eingliederung von Veneers wie bei jedem Beschleifen von Zähnen das typische und spezifische Risiko einer Pulpitis vorhanden sei. Auch bei Veneers seien solche Folgen keine absolute Rarität.

Eine solche Risikoaufklärung war nach Auffassung des Gerichtes im vorliegenden Fall besonders wichtig, da die Veneers vor allem aus kosmetischen Gründen eingegliedert wurden und aus medizinischen Gründen keine Eilbedürtigkeit bestand.

Damit hatte sich ein typisches Risiko der durchgeführten Behandlung verwirklicht, angesichts der entstandenen Schmerzen wurde die Lebensführung der Patientin schwer beeinträchtigt. Deshalb hat das Gericht ein nicht unerhebliches Schmerzensgeld zugesprochen.

Ergänzend sei noch auf die Beweislast hingewiesen: Der Patient muss immer einen Behandlungsfehler und grundsätzlich auch dessen Kausalität für den entstandenen Schaden und die geltend gemachten Schmerzen beweisen. D.h. im Zweifel dringt er also mit der Behandlungsfehlerrüge nicht durch. Betreffend die Aufklärung ist es umgekehrt: Diese muss der Zahnarzt beweisen, d.h. im Zweifel dringt der Patient mit der Aufklärungsrüge durch.

Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis birgt für den Arbeitgeber erhebliche Risiken: Schwangerschaften und Schwerbehinderungen führen zu einer weitgehenden Unkündbarkeit, so dass der Arbeitgeber über viele Jahre belastet ist, ohne daran etwas ändern zu können. Sofern er mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, kommen die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes hinzu, so dass jede Kündigung zumindest kompliziert und oft auch teuer wird. Da dies die Arbeitgeber wissen, überlegen sie lange, ob sie jemand unbefristet einstellen. Das wiederum verschlechtert die Chancen derjenigen, die Arbeit suchen. Es ist daher auch im Interesse der Arbeitnehmer, dass zumindest zunächst eine befristete Beschäftigung möglich ist.

Aus diesem Grunde erlaubt das Gesetz befristete Arbeitsverträge. Dabei muss man zwei Arten unterscheiden: Zum einen die Befristung aus sachlichen Gründen nach § 14 (1) TzBfG, also z.B. zur Vertretung einer in Mutterschutz befindlichen Arbeitnehmerin. Zum anderen die Befristung ohne sachlichen Grund. Diese ist nach § 14 (2) TzBfG bis zur Dauer von zwei Jahren möglich. Allerdings gibt es bei der Befristung ohne sachlichen Grund eine wichtige Einschränkung: Sie ist ausgeschlossen, „wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat“. Diese Regelung wurde bisher so ausgelegt, dass selbst eine frühere Beschäftigung, die sehr lange zurück liegt, eine Befristung ohne sachlichen Grund ausschließt.

Hierzu gibt es nun eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) (Az. 7 AZR 716/09). Danach hindern nur solche früheren Beschäftigungen eine sachgrundlose Befristung eines neuen Arbeitsverhältnisses, die weniger als drei Jahre zurück liegen. Im konkreten Fall war die Befristung einer Beschäftigung vom 1. August 2006 bis zum 31. Juli 2008 wirksam, obwohl die Arbeitnehmerin bereits bis 2000 beschäftigt war.

Sofern ein Zahnarzt ein befristetes Arbeitsverhältnis eingehen will, sollte er zunächst prüfen, ob nicht ein sachlicher Grund im Sinne des § 14 (1) TzBfG vorliegt, Dies sind u.a.:
• Es besteht nur ein vorübergehender betrieblicher Bedarf an der Arbeitsleistung
• Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern.
• Der Arbeitnehmer wird zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt (Wichtigstes Beispiel: Schwangerschaft, Mutterschutz, Elternzeit)
• Befristung zur Erprobung (Also Ende des Arbeitsverhältnis am Ende der sechsmonatigen Probezeit)

Wenn die Befristung aus einem dieser Gründe erfolgt, muss dies im Arbeitsvertrag ausdrücklich vermerkt werden.

Wenn ein solcher sachlicher Grund nicht vorliegt, kommt eine befristete Beschäftigung von bis zu zwei Jahren in Betracht. Diese ist nach der zitierten Entscheidung zulässig, wenn der betreffende Arbeitnehmer in den letzten drei Jahren nicht bei diesem Zahnarzt angestellt war. In jedem Falle muss ein solcher befristeter Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen werden.

Es dürfte mittlerweile bekannt sein, dass eine dreimalige Zahlung von Weihnachtsgeld einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf künftige Weitergewährung begründet. Dies kann nur durch einen so genannten Freiwilligkeitsvorbehalt verhindert werden. Dieser muss jedoch bestimmten Anforderungen genügen, damit er wirksam ist. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jetzt in einem Urteil einen solchen Vorbehalt für unwirksam erklärt und den Arbeitgeber zur Zahlung von Weihnachtsgeld verurteilt (Az. 10 AZR 671/09).

Im Arbeitsvertrag war u.a. formuliert worden, dass Weihnachtsgratifikationen „freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung“ gewährt werden. Eine solche Zahlung sei „daher jederzeit ohne Wahrung einer besonderen Frist widerrufbar“.

Das BAG entschied, dass diese Formulierung unklar sei und deshalb keinen ausreichenden Vorbehalt darstelle und somit eine Entstehung künftiger Ansprüche nicht ausschließen könne. Der erste Teil der Formulierung enthalte nur den Hinweis auf die Rechtslage, der zweite einen Widerrufsvorbehalt. Mit diesem Widerrufsvorbehalt gebe der Arbeitgeber zu erkennen, dass an sich ein Anspruch auf künftige Zahlung begründet werde, denn sonst wäre ein Widerruf sinnlos.

Um die Entstehung eines künftigen Anspruchs zu verhindern, muss also ein eindeutiger Freiwilligkeitsvorbehalt schriftlich vereinbart werden. Darin darf es keinen Widerrufsvorbehalt geben. Es könnte z.B. folgendermaßen formuliert werden:
„Dr. A gewährt seiner Mitarbeiterin B für den Monat … eine zusätzliche Zahlung in Höhe von … Frau B bestätigt, dass es sich hierbei um eine freiwillige Leistung handelt, auf die auch bei wiederholter Zahlung kein Anspruch besteht.“

Viele Zahnärzte mieten ihre Praxisräume und das ist steuerlich auch sinnvoll, da auf diese Weise bei einer Abgabe der Praxis keine stillen Reserven steuererhöhend mobilisiert werden. Ein weiterer Vorteil ist, dass der Vermieter verpflichtet ist, die Mieträume in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten.

Ist dies nicht der Fall, hat also die Mietsache einen Mangel, entfällt die Miete bzw. sie ist gemindert, wenn die Räume noch eingeschränkt nutzbar sind.

Um eine solche Mietminderung vornehmen zu können, muss der mietende Zahnarzt auf zwei Dinge achten: Zum einen muss er den Mangel dem Vermieter unverzüglich anzeigen, zum anderen muss er die Mietminderung sofort vornehmen. Zwei Urteile des Bundesgerichtshofes (BGH) zeigen, was man falsch machen kann:

Im ersten Fall (Az. VIII ZR 330/09) waren die Mieträume mit Schimmelpilz befallen. Dies teilte der Mieter dem Vermieter nicht mit, kürzte aber die Miete während zweier aufeinander folgender Monate erheblich. Daraufhin kündigte der Vermieter fristlos und bekam recht. Die Mietminderung tritt erst ein, wenn der Vermieter von dem Mangel Kenntnis hat. Deshalb hatte der Mieter die Miete zu Unrecht einbehalten.

Im zweiten Fall (Az. XII ZR 132/09) waren die gemieteten Räume einer Praxis im Sommer wegen Überhitzung nur eingeschränkt nutzbar. Eine entsprechende Kürzung der Miete nahm der Mieter aber erst im Oktober und November vor. Der BGH hielt dies für verspätet. Hinzu kam, dass der Mietvertrag ein Aufrechnungsverbot enthielt, d.h. der Mieter darf nicht mit anderen Forderungen – hier der überhöhten Mietzahlung im Sommer – aufrechnen und auf diesem Wege die Zahlungen im Oktober und November kürzen. Ein solches Aufrechnungsverbot ist in Gewerbemietverträgen wie betreffend Arztpraxen zulässig und verbreitet.

Im Übrigen sollte ein Zahnarzt alle von ihm entdeckten Mängel sorgfältig dokumentieren (Fotos, Zeugen), um in einem Prozess die Mängel beweisen zu können.

Anhand eines tragischen Falles aus der Humanmedizin hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Unterschiede zwischen einem Befunderhebungsfehler und einem Diagnoseirrtum sowie die unterschiedlichen rechtlichen Folgen dargelegt (Az. VI ZR 284/09). Diese Materie ist nicht ganz einfach, hat aber – wie im entschiedenen Fall – weitreichende Folgen für den (Zahn-) arzt.

Im konkreten Fall sollte eine Frau am Meniskus operiert werden. Zur Vorbereitung fertigte ein Anästhesist ein Röntgenbild des Brustkorbes an. Die Meniskus-Operation war erfolgreich und es gab keine Komplikationen. Allerdings wurde ein Jahr später festgestellt, dass die Patientin im rechten Lungenflügel ein Adenokarzinom hat. Daraufhin wurde das wegen der Meniskusoperation angefertigte Röntgenbild noch einmal angeschaut. Nun stellte sich heraus, dass dort schon ein zwei Zentimeter großer Rundherd zu sehen war. Auf eine entsprechende Klage hin verurteilte das Berufungsgericht die Beklagten, weil der Anästhesist eine weitere Abklärung hätte veranlassen müssen. Diese hätte ergeben, dass ein Tumor vorliege. Dieser wäre dann rechtzeitig operiert worden.

Der BGH folgte dieser Ansicht nicht und hob das Urteil auf. Die von dem Berufungsgericht vorgetragene Argumentation gelte bei einem Befunderhebungsfehler, nicht jedoch bei einem Diagnoseirrtum wie er hier vorliege. Wird eine notwendige Befundung unterlassen, führt dies zu beweisrechtlichen Konsequenzen, genauer: Wenn der Befund mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ergeben hätte, dass die Unterlassung einer Behandlung ein grober Behandlungsfehler ist, kehrt sich die Beweislast um. Dann muss der Arzt beweisen, dass der gerügte Schaden auch eingetreten wäre, wenn die Behandlung vorgenommen worden wäre. Das ist meistens unmöglich, so dass unterlassene Befundungen ein Einfallstor für erfolgreiche Arzthaftungsklagen sind. Dies ist bei Diagnoseirrtümern anders: Wenn der Befund korrekt erhoben und nur falsch bewertet wurde, kommt es nicht zu einer solchen Umkehrung der Beweislast.

Deshalb sollten Zahnärzte immer jede gebotene Befundung (z.B. Röntgen, CMD-Befund) vornehmen und diese sorgfältig dokumentieren. Sollte es zu einem Arzthaftungsprozess kommen, sollte – sofern möglich – darauf abgestellt werden, dass nicht ein Befundungsfehler sondern ein Diagnoseirrtum vorliegt.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit einem Urteil bestätigt, dass Arbeitnehmer während der gesamten Dauer eines Arbeitsverhältnisses nicht in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber treten dürfen (Az. 2 AZR 1008/08).

Im konkreten Fall ging es um eine Mitarbeiterin eines ambulanten Pflegedienstes, das Urteil ist jedoch auf Zahnarztpraxen übertragbar. Das BAG hat in dem Urteil seine Rechtsprechung zu diesen Fragen wie folgt zusammen gefasst:

Solange das Arbeitsverhältnis besteht, ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber verboten. Dies gilt nicht nur für eigene Tätigkeiten sondern auch für die Unterstützung eines Wettbewerbers des eignen Arbeitgebers. Hierzu zählt auch das Abwerben von Patienten. Diese Beschränkung gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Sie endet erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Allerdings rechtfertigt ein Verstoß des Arbeitnehmers nicht in jedem Falle eine fristlose Kündigung. Hierfür ist eine Interessenabwägung erforderlich. Dabei sind die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Auswirkungen des Pflichtverstoßes und eine mögliche Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen. Außerdem kommt es auf den Grad des Verschuldens an.

Aufgrund dieser Rechtsprechung ist folgende Vorgehensweise zu empfehlen: Der Arbeitnehmer sollte schon im Arbeitsvertrag und regelmäßig im Laufe der Folgejahre schriftlich darauf hingewiesen werden, dass eine Abwerbung von Patienten oder die Hilfeleistung dazu unzulässig sind. Auf diese Weise wird das Verschulden des Arbeitnehmers bei einem Verstoß erhöht, da er ja auf seine Pflichten besonders aufmerksam gemacht wurde. Weiter sollte im Falle einer Kündigung darauf hingewiesen werden, dass das Konkurrenzverbot bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gilt. Schließlich sollte bei einer fristlosen Kündigung hilfsweise eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist erklärt werden. Hiermit hatte der Arbeitgeber in dem vom BAG entschiedenen Fall Erfolg.

In den Medien besteht ein großes Interesse an Ermittlungsverfahren gegen Ärzte („Dr. Horror“). Nicht selten werden auch die Namen der betroffenen Ärzte genannt. Es liegt auf der Hand, dass solche Berichte eine große Gefahr für die betroffenen Ärzte darstellen. Auf der anderen Seite stehen die Pressefreiheit und das Interesse der Öffentlichkeit an Information. Das Oberlandesgericht Koblenz (OLG) hat hierzu ein interessantes Urteil erlassen (Az. 4 W 170/10).

Im konkreten Fall ging es darum, dass gegen einen Chefarzt für Innere Medizin ein Ermittlungsverfahren wegen Mordverdachtes lief. Dieses wurde eingestellt. Im Einstellungsbescheid wurde abschließend festgestellt, dass der Internist hinsichtlich eines strafrechtlichen Vorwurfes als rehabilitiert angesehen werden müsse. Dennoch rief ein Redakteur eines Fernsehsenders ca. einen Monat später bei dem Internisten an und teilte mit, dass man für die nächste Sendung in drei Tagen einen Beitrag zum Thema Ärzte und Erbrecht und ein Interview mit ihm plane. Einen Tag vor der Sendung wurde dem Internisten ein Fragenkatalog übersandt, der sich auf Aussagen von Zeugen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bezog. Diesen Fragenkatalog ließ der Internist von seinem Rechtsanwalt beantworten. Außerdem erbat er eine verbindliche Erklärung des Fernsehsenders, dass über ihn nicht in identifizierbarer Weise berichtet werde. Da der Fernsehsender nicht antwortete, beantragte der Internist eine einstweilige Verfügung. Das OLG hielt diesen Antrag für zulässig und begründet und sprach dem Internisten die Erstattung der ihm entstandenen Kosten zu (Sachverhalt vereinfacht).

Dieser Fall gibt Anlass zu Ausführungen über das Recht der Medien zu Veröffentlichungen über Strafverfahren: Grundsätzlich ist eine Verurteilung wegen einer Straftat nicht Privatsache, da ja die betreffenden Gerichtsverhandlungen öffentlich sind (bei Jungendlichen oder Sexualdelikten wird die Öffentlichkeit ausgeschlossen). Während des Ermittlungsverfahrens und des Gerichtsverfahrens hat sich die Presse insofern eine Zurückhaltung aufzuerlegen, dass es zu keiner Vorverurteilung des Verdächtigen kommt. Dies führt oft dazu, dass der Name des Verdächtigen nicht genannt werden darf, sofern es sich nicht um öffentlich besonders bekannte Personen handelt. Wird das Verfahren eingestellt, besteht in der Regel kein Interesse mehr an einer Kenntnis des Namens des Betroffenen, deshalb darf dieser nicht mehr genannt werden.
Diese Beschränkungen gelten grundsätzlich nicht für die Recherchen der Redaktionen, die ja als solche nicht an die Öffentlichkeit gelangen. Das OLG hat nun entschieden, dass es für ein Einschreiten der Gerichte reicht, wenn die Recherchen sich schon so konkretisiert haben, dass der Betroffene mit einer unzulässigen Namensnennung rechnen musste. Hier wurde ein Interview angekündigt, obwohl die Namensnennung wegen der Einstellung des Verfahrens nicht mehr zulässig war. Damit bestand eine konkrete Gefahr einer Rechtsverletzung, der mit einer einstweiligen Verfügung entgegen getreten werden durfte.

Trotz dieser erfreulichen Entscheidung seien alle (Zahn-) ärzte gewarnt: Wenn Presseanfragen erfolgen, sollte man darauf bestehen, dass die Fragen schriftlich vorgelegt werden. Eine Genehmigung zur Veröffentlichung sollte nur nach Rücksprache mit einem Rechtsanwalt erteilt werden. Außerdem sollte der Redakteur schriftlich zur Unterlassung einer Namensnennung aufgefordert werden, sofern diese unzulässig ist.